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Actualmente se desarrolla en el Congreso de la República el procedimiento de selección de cuatro nuevos magistrados del Tribunal Constitucional (TC), a cargo de la Comisión Especial nombrada para tal efecto y, posteriormente, del Pleno del Legislativo. Ello me lleva a exponer algunas reflexiones.
En un procedimiento de selección de este tipo, no suele pasar desapercibido el recorrido institucional del órgano en el que se ejercerán los cargos. Una cosa es el status que en abstracto corresponde a dicho poder en el diseño del Estado Constitucional, y otra, muy distinta, el rol que en concreto cumple. El ideal es que ambas perspectivas confluyan, de forma tal que en su concreto ejercicio funcional, el TC sea percibido como un componente de equilibrio en la relación de los poderes entre sí y en la que existe entre éstos y la ciudadanía. Una relación que no sólo tenga como punto de inicio, sino también de llegada, el componente valorativo de la Constitución, representado por los derechos fundamentales de la persona. Un marco lo suficientemente abierto para albergar el pluralismo inherente a toda sociedad democrática, pero, a su vez, lo suficientemente exigente como para invalidar todo acto u omisión que se oponga al pleno desarrollo de la dignidad humana.
Los tribunales constitucionales de larga data que no han tenido que ver perturbada seriamente su vida operacional ni su continuidad funcional por los avatares provocados por los apetitos dictatoriales, y que han sabido mantener a lo largo del tiempo una labor acorde con la especialidad de las competencias asignadas, tienen la ventaja de contar con una institucionalidad que alimenta los procedimientos de elección de sus miembros, culminando usualmente con designaciones a las que precede la plena conciencia del singular órgano del que se trata o, en el peor de los casos, con miembros que terminan (con o sin pleno conocimiento de causa) influenciándose pronto por el espíritu del que se impregna todo órgano que cuenta, de un lado, con la capacidad de desatender el sentir del privilegio, para abrigar el sentido del deber constitucional en el ejercicio de sus competencias, y, de otro, con el respaldo de los años transcurridos.
Pero al TC peruano no puede todavía atribuírsele tal diagnóstico, pues se trata de una entidad que cuenta con la inmensa ventaja de haber y estar dando sólidos pasos en el camino descrito, pero con la importante desventaja de ser aún bastante novel como para considerársele inmune frente al peligro de destruir lo avanzado ante el desconocimiento o la desvirtuación de sus fundamentales funciones.
Si el factor tiempo es vital para forjar la estabilidad de toda institución, y el TC no cuenta aún con él, entonces creo que bien puede afirmarse que su actual situación es, ante todo, mérito de quienes han tenido oportunidad de ejercer en dicho órgano constitucional el cargo de magistrados.
Desde luego, quedan al margen de esta consideración las cuatro personas que entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del año 2000, merced a su corruptela expuesta o (a veces peor aún) a un mutismo cómplice de la dictadura, coadyuvaron a mantener en mutilado funcionamiento a un triste remedo de la institución.
Participan de ella, en cambio, Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, quienes con su conducta institucional y cívica dieron prueba cabal de que al sentido normativo de la Constitución acompaña el sentido de la moral constitucional comprometida con los derechos humanos y la democracia. Demostraron que de nada vale el carácter estático de una Constitución escrita si a ella no se suma el valor dinámico del compromiso con la justicia, capaz de imponerse a costa incluso de poner en riesgo la propia estabilidad personal. Para empezar, claros signos de dicha honestidad deben caracterizar a los próximos magistrados.
También conviene destacar a los cuatro magistrados que cumplen en breve su mandato: Magdiel Gonzáles Ojeda, Javier Alva Orlandini, Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Victor García Toma (en el orden de su actual precedencia). Que su incorporación al TC, el 30 de mayo de 2002, sea contemporánea a la fase en la que la entidad muestra un agregado cualitativo y cuantitativo en las sentencias que expide, no puede ser considerada una coincidencia. Desde la STC 0010-2002-AI, sobre la legislación antiterrorista —por destacar un momento de singular importancia con el que la mayoría de académicos coincide— el TC mostró una revitalización argumentativa en sus resoluciones, a las que usualmente ha acompañado un interés doctrinario por las materias que aborda, además de una incidencia en los criterios de interpretación constitucional que le ha permitido dotar de una mayor protección a los derechos fundamentales y de un prudente equilibrio a sus efectos resolutivos.
Una de las razones por las que se dice que las disposiciones constitucionales que reconocen derechos fundamentales pueden ser calificadas de principios, es porque su estructura es abierta y no cerrada. Dicho de otra manera, porque sin la asistencia del intérprete su supuesto normativo puede quedar en el plano etéreo, sin la necesaria concretización que permite hacer de los derechos humanos valores dotados de eficacia y no sólo de vigencia. En los últimos años, el TC dio muestras de haber comprendido esta dinámica. Evidenció una intensa política jurisdiccional —sin precedentes en la historia de la jurisdicción constitucional peruana— orientada al desarrollo jurisprudencial del contenido constitucionalmente protegido de diversos derechos fundamentales como la identidad (vg. STC 2273-2005-PHC), la igualdad (vg. STC 0048-2004-PI), la libertad personal (vg. STC 0019-2005-PI), la libertad religiosa (vg. STC 0256-2003-PHC), la libertad de expresión (vg. STC 0905-2001-PA), la libertad de información (vg. STC 6712-2005-PHC), el derecho de acceso a la información pública (vg. STC 0959-2004-PHD), la intimidad (vg. STC 6712-2005-PHC), la libertad de tránsito (vg. STC 2876-2005-PHC), el derecho de reunión (vg. STC 4677-2004-PA), de asociación (vg. STC 4241-2004-PA), de petición (vg. STC 1042-2002-PA), el derecho a la autodeterminación informativa (vg. STC 1797-2002-PHD), de sindicación (vg. STC 3311-2005-PA), a la educación (vg. STC 4232-2004-PA), a la huelga (vg. STC 0008-2005-PI), a la pensión (STC 1417-2005-PA), a la seguridad social (vg. STC 0050-2004-PI), a la salud (vg. STC 2945-2003-PA), al trabajo (vg. STC 0976-2001-PA), y un largo etcétera. Incluso se ocupó de manifestaciones implícitas en determinados derechos, como la objeción de conciencia (STC 0895-2001-PA), y de dar reconocimiento explícito a determinados derechos no enumerados, como el derecho a la verdad (STC 2488-2002-PHC).
Asimismo, contribuyó a consolidar determinadas medidas a favor de la reforma del Estado, como el cierre de la cédula viva (STC 0050-2004-PI), y otras en contra del narcotráfico y beneficiosas de la identidad cultural, como el caso relacionado con la hoja de coca (STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI). Defendió al contribuyente ante determinados impuestos locales manifiestamente inconstitucionales (SSTC 0041-2004-PI, 0053-2004-PI y 0012-2005-PI). Dejó sentada su posición frente a la corrupción, al impedir que se perpetre la ley del “arresto domiciliario”, que hubiese concedido libertad desproporcionadamente antelada a más de uno de los condenados penalmente por sus implicaciones con el régimen corrupto y corruptor de Alberto Fujimori (STC 0019-2005-PI), y que lamentablemente contó con la aprobación de la mayoría de los congresistas, la aquiescencia del Ejecutivo y la aplicación por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema. También estableció los criterios para después de tantos años constitucionalizar la jurisdicción militar (SSTC 0023-2003-PI, 0004-2006-PI y 0012-2006-PI) y para delimitar constitucionalmente las funciones del Jurado Nacional de Elecciones (SSTC 5854-2005-PA y 2730-2006-PA), además de otros varios casos que correspondería destacar, pero que para no extendernos más quedan en el tintero.
Con razón meridiana seguramente podrá decirse también que el TC ha cometido errores en los últimos años, e incluso más de uno podría considerar que los casos resaltados pudieron ser mejor resueltos o concluidos con un sentido distinto. Pero lo que creo que en modo alguno podría negarse, es que el balance de su gestión desde la reposición de los magistrados destituidos por la dictadura, es manifiestamente positivo, lo que ha sabido ser mantenido por los magistrados más recientes César Landa Arroyo, Juan Vergara Gotelli y Carlos Mesía Ramírez, y se encuentra en camino de consolidación con la elección del primero de los mencionados como su Presidente.
Ahora se aproxima una nueva elección y es probable que de ella dependa en buena medida que el TC continúe estando a la altura de las vitales competencias constitucionalmente conferidas o que estos últimos años pasen pronto a ser simplemente un buen recuerdo. Los requisitos para asumir el cargo, previstos en la Constitución y la Ley Orgánica del TC, son, fundamentalmente, formales. Sin embargo, de la investidura del cargo derivan una serie de requisitos sustantivos que también deben ser tomados en cuenta.
Si el fin último del Estado Constitucional es el respeto y la defensa de la dignidad humana, si son sus diversas manifestaciones las que presiden el marco material de la Constitución, y si es el principio democrático el que diagrama su marco orgánico, funcional y participativo, es preciso que el seleccionado acredite un importante grado de vinculación, conocimiento o sensibilidad por estos valores. Con ello, desde luego, no se pretende afirmar que deba necesariamente ser un especialista en Derecho Constitucional. Pero si bien la técnica del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal Constitucional puede ser objeto de aprendizaje, no lo es el espíritu que los inspira. Ese espíritu, que no es otro que el del compromiso con la dignidad humana, la justicia y la democracia, se forja a lo largo de la vida, no se improvisa. Dicho de otra manera, ¿se puede ser magistrado del TC si en las distintas ocupaciones profesionales o académicas no se ha mostrado compromiso de ningún orden con los derechos fundamentales y la democracia?; o peor aún, ¿se puede ocupar el cargo si se ha dado signos de que la supuesta identificación con tales valores se encuentra supeditada al beneficio personal o al vaivén de los vientos políticos, a veces, incluso, dictatoriales? Sin duda la respuesta es negativa.
Por otra parte, resaltaría un requisito adicional que puede ser algo más exigente, pero que se ha encontrado en la base de lo que ha conseguido el TC hasta la fecha y que por ende creo que debe ser tomado en cuenta si se quiere que continúe por el sendero trazado. Se trata de un factor ligado con la noción que se debe tener del Derecho y del juez. Ninguna persona que aspire acceder a la magistratura, y menos aún, a la magistratura constitucional, puede entender el Derecho como una mera suma de normas escritas capaces de dar respuesta por sí solas a las distintas controversias jurídicas.
Los derechos fundamentales —cuya vis expansiva se proyecta a todo el ordenamiento— son pretensiones éticas reconocidas jurídicamente. Ello lleva a que la norma constitucional sea la mejor exponente de la fusión entre moralidad y juridicidad. Aquella moralidad puesta al servicio de la dignidad y aquella juridicidad que la hace socialmente exigible. Siendo ello así, es fácil concluir que el Derecho es algo más que su texto o su literalidad, pues por encima de cualquier formalidad o automatismo se encuentra la necesidad de que su contenido se adecue a los criterios de justicia que los derechos fundamentales representan. No se trata pues de someter el Derecho al voluntarismo del juez, sino de acompañarlo de la razón de los derechos. Algunos lo entienden como un Derecho abierto a valores (Smend), otros abierto a la cultura (Häberle), otros prefieren denominarlo sencillamente un Derecho dúctil (Zagrebelsky). No son importantes ahora los términos, lo que sí importa es tener claro que un juez que se considere una simple caja de resonancia de palabras escritas, no merece ser juez, y que un legislador que prefiera a un juez de tales características para burlar el control constitucional, no merece ser legislador.
Si algo ha identificado a los magistrados del TC de este nuevo milenio es que comprendían bien la relación que debe existir entre el juez constitucional, la moral y el Derecho. Justo es reconocerles ello y justo sería para la ciudadanía que los próximos magistrados constitucionales también la comprendan.
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