Por: Juan Carlos Ruiz Molleda
Cada vez que ocurre un caso de grave contaminación ambiental, o de grave afectación a derechos humanos por acción de terceros, especialmente de empresas extractivas, es usual que las empresas eludan su responsabilidad, cuestionando la relación de causalidad entre esos actos de contaminación y sus actividades de explotación económica de recursos naturales.
De igual forma, es recurrente que el Estado evada su responsabilidad en dichos actos cometidos por terceros, culpando de contaminación a privados. La consecuencia práctica es no solo la impunidad sino también la indefensión de las víctimas, que por lo general son grupos sociales en situación de desventaja con elevados niveles de vulnerabilidad en sus derechos. Lo hicieron en el caso de la contaminación por exposición a metales pesados en Espinar en Cusco, a partir del 2010, y lo intentó hacer Petroperú luego del derrame de 2,500 barriles de petróleo, en la Quebrada de Cuninico en junio de 2014.
- La “doctrina del riesgo previsible y evitable”
Ante esta reiterada actitud, la Corte Interamericana de Derechos (Corte IDH) ha desarrollado en su jurisprudencia vinculante la “doctrina del riesgo previsible y evitable”, para analizar e imputar precisamente responsabilidad estatal por graves violaciones de derechos humanos cometidos por terceros. Ciertamente, no toda violación de derechos humanos por particulares es imputable al Estado. Esto solo será posible si se logra acreditar el cumplimiento de determinados requisitos.
Esta doctrina que fue desarrollada inicialmente por la Corte IDH en el caso Campo Algodonero[1]. Según Víctor Abramovich “la Corte desarrolla la idea de un deber estatal de debida diligencia para la protección de los derechos frente a ciertas situaciones de riesgo para su ejercicio. No se trata de atribuir responsabilidad estatal frente a cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares en su jurisdicción”[2]. El deber del Estado de adoptar medidas de prevención y protección está condicionado según la Corte IDH, por el “conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado, y por la posibilidad razonable de prevenir o evitar este riesgo”[3].
Según la propia Corte IDH, “No todo alegado riesgo a la vida impone a las autoridades la obligación convencional de tomar medidas operativas para prevenir que aquel riesgo llegue a materializarse. Para que surja la obligación positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitar el daño”[4].
El origen de esta teoría es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En efecto, la Corte Europea en el caso Osman vs. Reino Unido, estableció, un deber de prevención: “Teniendo en cuenta las dificultades que implica la planificación y adopción de políticas públicas en las sociedades modernas, para la Corte, la impredictibilidad de la conducta humana y las opciones de carácter operativo que deben ser tomadas en función de las prioridades y los recursos disponibles, esa obligación positiva debe ser interpretada de forma que no imponga a las autoridades una carga imposible o desproporcionada. […] En opinión de la Corte, cuando haya un alegato de que las autoridades han violado su obligación positiva de proteger los derechos humanos… debe ser establecido con claridad que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para los derechos de un individuo o individuos identificados de ser víctimas de actos de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus atribuciones que, apreciadas razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo”[5]
La “doctrina del riesgo” requiere la identificación de cuatro requisitos:
a. Verificación de la situación de riesgo real o inmediato que amenace derechos y que surja de la acción o las prácticas de particulares.
Se debe constatar una situación que genere una amenaza concreta cierta e inminente a los derechos, pero a la vez, que el responsable sea un particular. Se trata de un riesgo real y concreto, es decir, exige que el riesgo “no sea meramente hipotético o eventual y además que no sea remoto, sino que tenga posibilidad cierta de materializarse en lo inmediato”[6].
b. Verificación de situación de riesgo que amenace a un individuo o a un grupo determinado, es decir, que exista un riesgo particularizado.
No se trata de un riesgo general de un indeterminado grupo de personas no precisado ni identificado, sino, debe estar referido a un universo identificado e individualizado. Estamos ante “un requisito más estricto que la sola existencia de un riesgo general o una situación extendida de inseguridad que afecta al conjunto de la comunidad”[7].
c. El Estado debe conocer el riesgo o hubiera debido razonablemente conocerlo o preverlo.
No toda violación de derechos individualizada puede ser imputada al Estado. Se exige además, que a través de diferentes formas el Estado y sus diversos entes haya tomado conocimiento de una situación de riesgo, o que se haya estado en la posibilidad de tomar noticia de él. Como precisa Abramovich, “aquí cuenta tanto la evidencia que determina que las agencias habían obtenido información sobre la situación de riesgo, como también la previsibilidad del riesgo, esto es, la posibilidad de establecer cierta presunción de conocimiento de ese riesgo a partir de las circunstancias del caso, y que está muchas veces asociada al rol de vigilancia o monitoreo que la propia Convención o la CBDP [Convención Belem de Pará] impone al Estado, como también con las características del riesgo”[8].
El Estado sin más no puede alegar que carecía de información suficiente. Hay de por medio una doble obligación, de producir información y de hacer seguimiento a determinadas problemáticas de grupos sociales desaventajados, con especial vulnerabilidad de en sus derechos. Así, a juicio de Abramovich, “los Estados tienen el deber impuesto por la Convención y por otros tratados y normas internas, de producir información y hacer seguimiento de la situación de violencia que sufren algunos grupos sociales y sectores de la población (ej. Violencia contra las mujeres, desplazados internos, prácticas de racismo) de modo que no puede admitirse como excusa el desconocimiento de situaciones de violencia en estos casos”[9].
Pero además, Abramovich llama la atención sobre la existencia de riesgos previsibles: “existen riesgos que son previsibles por su envergadura, por su extensión en el tiempo, porque obedecen a prácticas, por o patrones sistemáticos que hacen imposible su desconocimiento por la autoridad estatal”[10].
d. Que el Estado pueda razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo.
El último requisito es constatar que el Estado está en posibilidad de evitar el riesgo con sus recursos e infraestructura. A juicio de Abramovich, “se requiere entonces primero que el riesgo sea por sus características evitable, y que el Estado esté en condiciones de adoptar medidas capaces de paliar la situación y evitar la materialización del riesgo”[11]. En relación con las posibilidades del Estado de conjurar el riesgo, es necesario analizar “las capacidades operativasde los agentes públicos que podían actuar en ese escenario determinado. A su vez, las capacidadesoperativas no corresponden sólo a la situación subjetiva de los agentes frente a la situaciónparticular, sino que pueden estar a su vez condicionadas por aspectos más generales que suelendeterminar la idoneidad de las respuestas estatales, tales como la insuficiencia del sistema legal, oel déficit de las políticas públicas, o la debilidad de las agencias competentes”[12].Abramovich reconoce que “Es razonable afirmar que el Estado no podrá invocarla imposibilidad de prevenir la consumación de un riesgo, si ha contribuido a ello por no adoptarmedidas de garantía que la propia Convención establecía”[13].
- Aplicación de la doctrina del riesgo previsible y evitable al caso de exposición a metales pesados en Espinar
Este es un caso emblemático donde se puede verificar una clara situación de riesgo real o inmediato que amenaza derechos de la población campesina de comunidades campesinas de Espinar, pues desde el 2010 el Estado, CENSOPAS del Ministerio de Salud, sabe que la población de las comunidades campesinas tienen exposición a metales pesados tóxicos por encima de los límites permitidos. Ello es un grave peligro para la salud, la integridad física y la vida de estas comunidades.
Asimismo, se puede constatar una situación de riesgo que amenaza en forma concreta a dos comunidades campesinas, la de Huisa y la de Alto Huancané, ubicadas en torno a las relaveras del proyecto minero Tintaya y Antapacay. No se trata de un grupo indeterminado sino de un universo perfectamente identificado de personas amenazadas.
Además, el Estado no puede alegar desconocimiento de esta problemática. MINSA y CENSOPAS conocen el riesgo en que se encuentran los miembros de estas comunidades campesinas, pues CENSOPAS hizo en los años 2010 y 2013 los análisis que encontraron la presencia de metales pesados.
Finalmente, el Estado pueda razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo. Existen dos planes de atención de la salud de las personas afectadas. Uno elaborado por el MINSA y el otro por la Dirección Regional de Salud del Gobierno Regional de Salud. Sin embargo, hasta ahora no se implementa por falta de presupuesto.
- Aplicación de la doctrina del riesgo previsible y evitable al caso del derrame de petróleo en Cuninico
No solo se ha verificado el derrame de 2,500 barriles de petróleo, sino que OEFA se ha pronunciado en un proceso administrativo sancionador contra Petroperú, y ha encontrado responsabilidad administrativa de esta empresa por el daño real a la flora y fauna, y por el daño potencial a la vida y la salud. En relación con la causa, OEFA ha encontrado también responsabilidad administrativa en Petroperú por no darle mantenimiento al oleoducto norperuano.
Asimismo, se ha verificado que la población de las comunidades nativas de Cuninico y San Pedro tiene metales pesados, concretamente cadmio y mercurio, por encima de los límites máximos permisibles según exámenes realizados por el MINSA (exámenes de junio del 2016 a pesar que el derrame se realizó en junio del 2014). Pero además, el Estado sabía que desde junio del 2014 (fecha del derrame) existía un riesgo de las comunidades nativas afectadas, pues toman agua de los ríos y el pescado de los mismos es su principal fuente de proteínas. Además, sabían que Petroperú solo entregó agua y alimentos de junio hasta diciembre del 2014.
Finalmente, el MINSA y el Gobierno Regional a pesar de contar con una infraestructura de salud, a pesar de ser su función brindar servicios de atención en salud y contar con recursos para brindar una atención especializada e idónea a la población afectada por el derrame, no la ha brindado. La mejor prueba es que hasta la fecha no existe una posta médica en la comunidad nativa Cuninico.
- A manera de conclusión
La “doctrina del riesgo previsible y evitable”, acogida por la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, y en consecuencia exigible jurídicamente en sede interna a todos nuestros operadores del sistema de justicia, constituye una herramienta jurídica muy potente para la defensa de derechos humanos, especialmente, en caso de grave afectación al medio ambiente, donde es difícil establecer el nexo causal entre las actividades económicas de empresas extractivas y la contaminación al medio ambiente.
Finalmente, en el caso de contaminación por exposición a metales pesados en Espinar y en el caso del derrame de petróleo en Cuninico, ha quedado acreditada la presencia de los cuatro elementos exigidos para imputar responsabilidad al Estado. En ese sentido, podemos concluir que el Estado peruano ha omitido su deber estatal de debida diligencia para la protección de los derechos frente a ciertas situaciones riesgosas. Es decir, el Estado ha incumplido con su deber de adoptar medidas de prevención y protección, a pesar de tener conocimiento de estas dos situaciones de riesgo real e inmediato para las comunidades afectadas, a pesar de tener los recursos para prevenir o evitar estos riesgos.
(Fuente de foto: CIDH. Melchora Surco, dirigenta de Espinar)
[1] Víctor Abramovich, Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Disponible en: http://justiciaygenero.org.mx/wp-content/uploads/2015/04/27.pdf.
[2] Ibídem, página 173.
[3] Ibídem.
[4] Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Sentencia, párrs. 123 y 124.
[5]TEDH.Case of Osman v.The United Kingdom (87/1997/871/1083) Judgment Strasbourg, 28 October 1998, par. 116.
[6] Víctor Abramovich, Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pág. 174.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem.
[9] Ibídem.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Ibídem.
