Detención de periodistas extranjeros en Cusco por la Policía fue ilegal y arbitraria

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Por: Juan Carlos Ruiz Molleda

 

En la noche del viernes 21 de abril, en la ciudad de Cusco, fueron detenidos por la policía los periodistas Jen Moore (canadiense) y John Dougherty (norteamericano), tras proyectar un documental que muestra el daño que ocasiona Hudbay Minerals a Chumbivilcas y otras comunidades indígenas. Fueron liberados al promediar la media noche, citándoseles para rendir su manifestación en las oficinas de Migraciones del Cusco el lunes 24 de abril. Sobre el particular, queremos sustentar por qué consideramos que se trata de un grave atentado contra la libertad de información y contra la democracia.

 

  1. La detención de ambos periodistas fue ilegal. De acuerdo con el artículo 2.24.f de la Constitución, los únicos supuestos de detención legal son la orden judicial y la flagrancia. Ninguna de estos supuestos se ha verificado en este caso. El único que puede limitar o restringir derechos, en este caso los derechos a la libertad de expresión, a la libertad ambulatoria, a la libertad de reunión, a la participación, es el juez. En este caso, estamos ante una detención arbitraria al margen de la ley, pues ni se cumplen con los supuestos de la Constitución, ni ha intervenido un juez. Si la policía quería detener, necesitaba una orden judicial.

 

  1. Se está violando el derecho a la libertad de información de los periodistas extranjeros. El artículo 13.1 de la CADH, “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. La Corte IDH reconoce la doble dimensión de la libertad de expresión[1]. Según ésta, tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno[2]. Precisa la Corte IDH que la primera dimensión individual de la libertad de expresión “no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios”[3].

 

  1. Se está violando el derecho a recibir información para formarse una opinión. La dimensión social de la libertad de expresión –según la Corte IDH– se entiende como “un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”[4]. En el presente caso se perturba e impide (como efecto disuasorio) que los peruanos conozcamos los puntos de vista de estos periodistas que han investigado estos temas y elaborado el documental.

 

  1. Estamos ante un acto de censura, prohibido por el ordenamiento jurídico. Se está impidiendo, en los hechos, a que estos periodistas participen en nuevos eventos de proyección del vídeo en Lima, censurándose y en los hechos amedrentándolos para que no lo hagan en el futuro. El derecho a la libertad de expresión y opinión no es un derecho absoluto, sino que puede ser objeto de restricciones, tal como lo señalan los incisos 4 y 5 el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El primero admite la censura previa cuando esté de por medio la “protección moral de la infancia y la adolescencia” (inciso 4 del artículo 13 de la CADH), y segundo, cuando estemos ante “propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo”. En el presente caso, no nos encontramos ante ninguno de los supuestos legales de “censura”. Asimismo, es tal su importancia que ni siquiera en estado de emergencia se suspenden, de conformidad con el artículo 137 de la Constitución.

 

  1. 5. No solo se ha violado la libertad de expresión. Se afecta también la democracia y el pluralismo político. Existe una estrecha relación entre libertades comunicativas y democracia. El Tribunal Constitucional (TC) ha precisado que las libertades comunicativas “se encuentran estrechamente vinculadas al principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión pública. Desde esa perspectiva, ambas libertades “tienen el carácter de derechos constitutivos por antonomasia para la democracia. Constituyen el fundamento jurídico de un proceso abierto de formación de la opinión y de la voluntad políticas, que hace posible la participación de todos y que es imprescindible para la referencia de la democracia a la libertad”[5]. Esto ello lleva al TC a señalar que las libertades informativas poseen la naturaleza de libertades “preferidas”[6]. Esta condición de las libertades informativas requiere que, cada vez que con su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos, deban contar con un margen de optimización más intenso, aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales. Añade, que lo anterior no implica que ambas libertades tengan que considerarse como absolutas, esto es, no sujetas a límites o que sus excesos no sean sancionable[7].Al igual que el TC, la Corte IDH también considera a la libertad de expresión un elemento de la sociedad democrática, en tanto esta posibilita la formación de la opinión pública. Según ella, “la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”[8].

 

  1. La interpretación de la Ley de Migraciones no puede realizarse de espaldas a la Constitución Política. Según el comunicado del MININTER “De acuerdo con el Decreto Legislativo N° 1350 y su reglamento aprobado por el DS N° 007-2017-IN, la calidad migratoria de turista permite al ciudadano extranjero realizar únicamente actividades turísticas,de ocio, de salud o similares. No se le permite trabajar ni realizar actividades remuneradas ni lucrativas”. Difundir un vídeo y comentarlo en público no es trabajar o hacer negocio, precisamente, como lo sostiene el MININTER. En el caso que lo fuera, incluso, no pueden aplicarse estas normas sobre migraciones por encima de la Constitución, la cual es de aplicación en este caso desde el momento en que los periodistas han ejercido sus derechos a la libertad de opinión e información. Es evidente que la Ley de Migraciones no puede estar por encima de la Constitución. La Ley de Migraciones no puede ser interpretada de espaldas a la Constitución, restringiendo el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión e información como pretende el MININTER. Como señala el artículo 51 de la Constitución, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal”. Interpretando esta norma, el TC ha señalado que “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”. (STC 3741-2004-AA, f.j. 15). Como aprecia el ex Presidente del TC, el doctor César Landa, “en aquellos casos en que la aplicación del principio de legalidad sea incompatible con el principio de constitucionalidad, será preciso apelar ab initio a un criterio de jerarquía ente ambos principios para concluir que este último no puede quedar supeditado al principio de legalidad, al menos no en un Estado Constitucional de Derecho”[9].

 

  1. Hay un antecedente similar, donde prevaleció el ejercicio de la libertad de reunión sobre la Ley de Migraciones. Es el caso “Mc Auley”, donde Migraciones revocó el permiso de residencia a un hermano de la Congregación de la Salle, de nacionalidad británica, por participar en una marcha de protesta en Iquitos, dándosele el plazo de un mes para que se vaya del país.

La Resolución del Ministerio del Interior señaló que “Paul Michael John Mc Auley se encuentra presidiendo la Asociación Red Ambiental Loretana registrada el 10 de febrero del 2006 y que desde la creación de dicha asociación ha venido participando en diferentes actividades de carácter político, tales como marchas de protesta por las principales calles de la ciudad de Iquitos contra el Estado Peruano y demás actos que constituyen alteración del orden público los mismos que se detallan en el Atestado”. Una demanda de hábeas corpus presentada por el Vicariato de Iquitos logró dejar sin efecto dicha orden, revocándose la abusiva orden de Migraciones (ver la sentencia aquí). La magistrada declaró fundado el hábeas corpus, ordenando “el cese de los actos que obstaculicen, perturben o incomoden al ejercicio del derecho al libre tránsito del demandante como residente extranjero en el territorio Nacional Peruano y a no ser expulsado del país, ni impedido de ingresar al territorio nacional”.

 

  1. La libertad de expresión y el control del poder. Es preocupante que funcionarios del MININTER consideren que el ejercicio de la libertad de expresión y la crítica afecta la seguridad nacional y el orden interno. Muy por el contrario, la libertad de expresión es fundamental para promover el control democrático del poder y el fomento de la transparencia en la gestión pública. La Corte IDH ha precisado que “El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates políticos o sobre cuestiones de interés público”[10]. En relación con el ejercicio de la libertad de expresión, sobre el ejercicio del poder económico y político, la Corte IDH ha exigido y ha reconocido que estos últimos deben ser tolerantes a las críticas. Para ella, “es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático”[11].

Conclusión

Estamos no solo ante una detención ilegal, sino ante un acto abusivo e inconstitucional, que viola el derecho a la libertad de expresión y a la libertad ambulatoria de los periodistas, así como el derecho de todos los peruanos y peruanas a recibir información, comprometiendo seriamente la democracia y el pluralismo.

Asimismo, materialmente estamos ante un acto de censura, que busca evitar que se difunda este tipo de vídeos y documentales, acallando en los hechos a voces disidentes y críticas al modelo económico extractivo. Es lamentable que la policía de Cusco se haya prestado para este hecho. Por ello este hecho y decisión del Estado debe ser profundamente investigado y sancionado, a efectos de que no vuelva a repetirse.

(Foto: Documental censurado. Cooperacción. Internet)

[1] Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 33.

[2] Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111párr. 77.

[3] Caso Ricardo Canese, párr. 78.

[4] Caso Ricardo Canese,  párr. 79.

[5] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0905-2001-AA/TC, f.j. 13. Como se señala en la misma sentencia, esta referencia corresponde a la siguiente cita textual “(Erns Wolfgang Böckenforde, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Edit. Trotta, Madrid 2000, pág. 67)”.

[6] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f.j. 40.

[7] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0905-2001-AA/TC, f.j. 14.

[8] Ibídem, párrafo 86.

[9] César Landa Arroyo, Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución Económica de 1993, en: Constitución Económica del Perú, Palestra, Lima, 2008, pág. 67.

[10] Caso Ricardo Canese, párr. 97.

[11] Caso Ricardo Canese, parr. 98.

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