En el Perú las concesiones mineras se expiden de espaldas a las comunidades campesinas afectadas

0
1285


Por: Juan Carlos Ruiz Molleda / IDL

Julio Mejía Tapia / IDL
José Bayardo Chata / DHUMA

Actualmente el INGEMMET expide concesiones mineras a terceros, sin nunca informar y notificar de forma cierta y efectiva a las comunidades campesinas, propietarias de los territorios ancestrales sobre los que se superpone las referidas concesiones mineras. ¿Puede hacerlo?

Las concesiones mineras, que se superponen a territorios  ancestrales propiedad de las comunidades campesinas, son entregadas “clandestinamente” a terceros, sin darles la oportunidad a estas comunidades de tomar conocimiento previamente de ellas, y menos aún consultar estas con las comunidades campesinas en forma previa a su expedición, todo lo cual impide a estas comunidades defender su territorio ancestral, a pesar de la importancia que esta tiene para estos pueblos.

  1. Nunca se notifica a las comunidades campesinas la emisión de concesiones mineras. En efecto, de acuerdo con el artículo 122 del Decreto Supremo N° 014-92-EM, que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, y luego de solicitado el petitorio minero, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) exige publicar un aviso en un diario local dando cuenta de aquel. Esta es la forma de notificar a las comunidades titulares del derecho de propiedad superficial. Nunca hay una notificación impresa y concreta en el domicilio de la propia comunidad, solo publicaciones a través de avisos en diarios locales que jamás leen los que deberían hacerlo. De tal manera, en los hechos las comunidades campesinas no tienen manera de saber que se ha expedido una concesión, y que hay una concesión en su territorio, y menos sobre las posibilidades de formular algún recurso de oposición en caso así lo consideren pertinente[1]. Y cuando se enteran, ya pasó el plazo para interponer los recursos de oposición.
  1. No hay mecanismos de participación ciudadana en el caso de concesiones mineras. Si uno mira el capítulo 1 del Decreto Supremo N° 028-2008-EM, titulado “Participación ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera”, y la Resolución Ministerial N° 304-2008-MEM/DM, que aprobó las “Normas que regulan el Proceso de Participación Ciudadana en el Subsector Minero”, rápidamente se puede comprender que la participación ciudadana comienza mucho después de la expedición de la concesión minera, es decir, en la etapa de exploración. Como todos sabemos, esta norma reconoce la posibilidad de hacer audiencias, talleres informativos y demás actividades de participación ciudadana en relación con las diferentes etapas de la actividad minera, todas luego de las concesiones mineras, pero no antes.
  1. Tampoco se consulta las concesiones mineras con las comunidades campesinas afectadas. De acuerdo al artículo 3 letra “i” del Decreto Supremo 001-2012-MC que aprobó el Reglamento de la ley de Consulta Previa (Ley No 29785), solo se realiza consulta el acto administrativo que faculte el inicio del proyecto. Otra vez, las concesiones no son objeto de consulta previa. Esta norma es reiterada de alguna manera en el Decreto Supremo N° 020-2012-EM en la parte de las disposiciones complementarias y modificatorias, y en la Resolución Ministerial N° 362-2015-MEM/DM publicada el 5 de agosto de 2015, que modifica y actualiza el Tupa del Ministerio de Energía y Minas en el tema referido a consulta, cuando establece solamente requerimiento de consulta previa para el otorgamiento de la concesión de beneficio (antes de la autorización de la construcción) y para la autorización de inicio de actividades de exploración y explotación.
  1. Aplicación del derecho a la defensa como contenido esencial del debido procedimiento. En la medida en que materialmente, una decisión del Estado tiene impacto sustantivo en los derechos fundamentales de las personas, es evidente que se aplica y se proyecta sobre este un contenido mínimo del debido proceso en sede administrativa (debido procedimiento). En tal sentido, una de las garantías de este contenido mínimo del “debido procedimiento” es el derecho a la defensa. Si bien este derecho a la defensa ha sido aplicado además del proceso judicial, en el marco de procesos administrativos sancionadores, en la medida en que el Estado está tomando una decisión, que impacta en el derecho constitucional al territorio ancestral de las comunidades campesinas, estimamos que se aplica el derecho a la defensa. De lo contrario el afectado quedaría en una situación virtual de indefensión.

En efecto, el Tribunal Constitucional (TC) ha establecido en reiterada jurisprudencia que los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva “son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros)”[2]. Ha señalado este alto tribunal que “el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales”[3]72. Agrega que: “En ese sentido, el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y protección deben observarse en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas […]”[4].

En otra oportunidad, el TC ha expresado que “el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional”[5]. Posteriormente, ha precisado que “el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos”[6].

En el presente caso, estimamos que se aplica un contenido mínimo de debido procedimiento, el cual exige a INGEMMET notificar a las comunidades campesinas de forma cierta y real, las concesiones mineras entregadas que se superponen a su territorio ancestral.

  1. El derecho constitucional a la buena administración exige al Estado escuchar al afectado antes de tomar una decisión que le pueda afectar. El artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Humanos actualmente vigente es muy claro. Esta reconoce en el artículo 41 el “derecho fundamental a la buena administración”, uno de cuyos contenidos constitucionales es el derecho de toda persona, en este caso de las comunidades campesinas, a ser oídas antes que el Estado adopte una decisión que les afecta desfavorablemente.

Artículo 41
Derecho a una buena administración

  1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
  2. Este derecho incluye en particular:

– el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente,
– el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial,
– la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.

  1. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.
  2. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberán recibir una contestación en esa misma lengua.

Esta podría ser la ocasión para que el TC peruano desarrolle el contenido constitucional protegido de este principio constitucional de la mayor importancia ya reconocido.

  1. Incorporación y desarrollo del principio constitucional de la “buena administración” por el Tribunal Constitucional. Este derecho en la Carta Europea ha sido en parte recepcionado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, en el f.j.10 de la STC No 02235-2004-AA[7], cuando reconoce el principio de la “buena administración”, pero solo en relación con la imparcialidad de los funcionarios públicos, pero no en relación con el derecho de todo ciudadano a ser oído antes que el Estado tome una decisión que le pueda afectar, como si lo hace la Carta Europea de Derechos Humanos. Precisa el TC:

“Aunque el legislador no lo haya afirmado expresamente, cuestión que, por otra parte, no tiene por qué hacerlo cuando legisla, al Tribunal Constitucional no le cabe ninguna duda de que detrás de la disposición limitativa del derecho a ejercer libremente la profesión de quienes tienen la condición de Ejecutores Coactivos se encuentra el principio constitucional de buena administración, implícitamente constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución. En lo que aquí interesa poner de relieve, dicho principio quiere poner en evidencia no sólo que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general, pues “están al servicio de la Nación” (artículo 39° de la Constitución), sino, además, que dicho servicio a la Nación ha de realizarse de modo transparente […]”[8]. (Subrayado nuestro)

  1. A manera de conclusión: El Poder Judicial ha declarado inconstitucional esta forma de expedir concesiones mineras de espaldas a las comunidades campesinas. La Corte de Justicia de Puno en el Caso Atuncolla, sobre omisión de consulta previa de concesiones mineras en territorio ancestral de comunidades campesinas, ha declarado inconstitucional esta forma de expedir concesiones mineras, toda vez que se hace de espaldas a las comunidades campesinas y sin previa consulta[9]. Se trata de un caso histórico donde la mencionada Corte de Justicia, ha ordenado a INGEMMET no volver a entregar concesiones mineras sin previa consulta con las comunidades campesinas afectadas, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Asimismo, esta sentencia entre líneas, está reconociendo que la norma que establece esta forma de notificación de las concesiones mineras a través de diarios, es inconstitucional, lo que no es otra cosa que una especie de control difuso. No es el único caso, son varias las comunidades que vienen litigando las comunidades campesinas ante el Poder Judicial en Puno, en defensa de su territorio, con el apoyo legal de la Oficina Nacional de derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno e IDL[10].

[1] https://www.servindi.org/actualidad/110034
[2]
STC. Nº 0023-2005-PI/TC, f. j. 43.
[3] STC. Nº 6149-2006-PA/TC y Nº 6662-2006-PA/TC, f.j. 35 – 36.
[4] Ibídem.
[5] STC. Nº 2521-2005-PHC/TC, f.j. 5.
[6] STC. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 24.
[7] No se trata de un fallo aislado. Este pronunciamiento ha sido reiterado en las STC No 02234-2004-AA, f.j.2.
[8] STC No 02235-2004-AA, f.j.10.
[9] Ver https://www.servindi.org/actualidad/121901.
[10] Son varias las comunidades que vienen litigando las comunidades campesinas ante el Poder Judicial en Puno, en defensa de su territorio, con el apoyo legal de la Oficina Nacional de derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno e IDL. Además del caso Atuncolla tenemos: 1) CC Chilla Chambilla y Chilla Pucara vs. MEM [Concesiones mineras inconsultas]. Esta para la vista de la causa en la Sala Civil de la Corte de Puno; 2) CC Hatucachi vs. MEM [Concesiones mineras inconsultas]. Esta para la admisibilidad en 1ra instancia-; 3) CC. LLungo vs. MEM [Concesiones mineras inconsultas]. Está en el TC para la vista de la causa; y 4) CC Arboleda vs. MEM [Concesiones mineras inconsultas]. Está para sentencia en el Tribunal Constitucional luego de 2 veces realizarse la vista de la causa.

Dejar una respuesta