Lo que nadie está diciendo sobre la prisión preventiva de Alejandro Toledo

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Por: Fabiola Franceza Omonte

Escuchar las siete horas de duración de la audiencia de prisión preventiva de Alejandro Toledo supone un ejercicio, quizá algo desgastante, pero necesario si se quiere conocer si la decisión tomada por el juez Richard Concepción Carhuancho fue correcta o no (videos de la audiencia: 1, 2, 3).

Hacerlo, sin embargo, nos puede dejar profundamente conflictuados. De un lado, por la indignación de comprobar que los elementos de convicción que vinculan al ex presidente Toledo con los delitos que se le imputan son contundentes. De otro, por la forma en que tanto el fiscal Hamilton Castro como el juez Concepción argumentaron la existencia de peligro procesal, que es el requisito más determinante para dar una prisión preventiva.

Sobre lo primero todos están hablando, y allí hay que reconocer el buen trabajo realizado por Castro y Concepción, pues quedó claro en la audiencia que a la declaración de Jorge Barata, se suman otros varios elementos de convicción –entre ellos, los pagos realizados a las cuentas de las empresas de Josef Maiman– que acreditan que existe un alto grado de probabilidad de que Toledo efectivamente haya acordado con Odebrecht el pago de 35 millones de dólares (de los cuales habría llegado a recibir 20 millones), a cambio de favorecer a esta empresa en la licitación de los tramos dos y tres de la carretera Interoceánica. Esto es innegable.

Pero sobre lo segundo nadie está hablando. Nos referimos a las deficiencias en la argumentación del peligro procesal, tanto a nivel de Ministerio Público como del Poder Judicial.

Recordemos que para dictar una prisión preventiva tienen que cumplirse tres requisitos: 1) la existencia de graves y fundados elementos de convicción que vinculen al imputado con el delito; 2) una probabilidad de pena superior a los 4 años de prisión efectiva; y 3) la existencia de peligro procesal, en cualquiera de sus dos dimensiones: peligro de fuga o peligro de obstaculización de pruebas. Además, cumpliéndose los tres requisitos, tiene que demostrarse que se trata de una medida proporcional, es decir, que no existen medidas menos gravosas que sirvan para asegurar la presencia del imputado en el proceso.

Pues bien, en la audiencia de prisión preventiva los primeros dos requisitos se explicaron y acreditaron de manera suficiente. Los problemas empiezan con la argumentación del tercer requisito, y posteriormente se agravan con la fundamentación de la proporcionalidad.

Centrémonos primero en el tercer requisito o peligro procesal, y específicamente en el peligro de fuga[1].

Para sostener la existencia de peligro de fuga, el fiscal Hamilton Castro habló del arraigo, de la gravedad de la pena, de la magnitud del daño causado y de la actitud de Alejandro Toledo frente al proceso. Al respecto sus principales argumentos fueron los siguientes:

  • Sobre el arraigo, el fiscal hizo tres afirmaciones: primero, que Toledo no tiene arraigo domiciliario, porque conforme a su movimiento migratorio pasa más tiempo en Estados Unidos que en el Perú; segundo, que no tiene arraigo laboral porque no hay registro de que realice actividad empresarial en el Perú y porque en las últimas elecciones solo señaló en su Declaración Jurada de Vida que cumplía actividades de docencia en Estados Unidos; tercero, que no tiene arraigo familiar, porque él vive en Estados Unidos y su hija Zaraí reside en Piura.
  • Sobre la gravedad de la pena, dijo que la pena pronosticada era muy elevada, que ese era un factor que cualquier ser humano tendría en cuenta, y que los hechos le daban la razón, porque Toledo no había ido a esa audiencia de prisión preventiva.
  • Sobre la magnitud del daño causado, indicó que era importante y que Toledo se había burlado de la sociedad peruana.
  • Sobre el comportamiento procesal, señaló que “el pez por su boca muere”, pues se infiere de las manifestaciones públicas de Toledo, en las que ha afirmado que la audiencia de prisión preventiva es un escenario de venganza contra él y que solo colaboraría con una justicia justa, que no va a sujetarse al proceso.

 

A su turno, el juez Richard Concepción fundamentó la existencia del peligro de fuga a partir de los mismos criterios. Sus principales argumentos fueron los siguientes:

  • Sobre el arraigo, afirmó que no era de calidad porque Toledo se encuentra en el extranjero; además, que por la gravedad de los cargos y la pena lo lógico hubiera sido que esté en el país para que pueda acudir a cualquier llamado de la justicia.
  • Sobre la gravedad de la pena, indicó que como mínimo le correspondería una pena de 8 años de cárcel, y que ese pronóstico hacía prever de que estando en libertad Toledo va a eludir la acción de la justicia.
  • Sobre la magnitud del daño causado, dijo que se ha causado un enorme perjuicio al Estado.
  • Sobre el comportamiento procesal, señaló que las expresiones difundidas por Toledo en las redes sociales ponen de manifiesto que no se va a sujetar a este proceso porque está buscando una justicia a su medida. Además, dijo que la afirmación de que habían ingresado como delincuentes a allanar su casa en Camacho, constituye una conducta de menosprecio a los operadores de justicia que ahora pesa en su contra, porque con ella Toledo desafía a las autoridades que están procesándolo y falta el respeto a las instituciones del Ministerio Público y el Poder Judicial.

 

A nuestro parecer, los argumentos señalados no son suficientes para sustentar el requisito más importante de la prisión preventiva por estas razones:

  • La alegación de que Toledo no tiene arraigo en el país, porque está en el extranjero, no puede servir de argumento principal. De hecho, la jurisprudencia ya ha sido bastante enfática en señalar que ni siquiera tratándose de una persona extranjera podría aducirse que se le debe dictar prisión preventiva por falta de arraigo.
  • La gravedad de la pena y la magnitud del daño causado o gravedad del delito, si bien deben ser tenidos en cuenta, tampoco bastan para acreditar el riesgo de fuga. Afirmar que ante la gravedad de la pena es previsible que Toledo evada la justicia, no deja de ser una presunción que por sí sola es insuficiente para sustentar que existe peligro de fuga.
  • El argumento vinculado a la actitud de Toledo frente al proceso también es cuestionable. Podemos criticar las afirmaciones que desatinadamente ha hecho por redes sociales y medios de comunicación, pero, ¿acaso constituyen esas expresiones una razón central que justifique una prisión preventiva?
  • Algunos argumentos caen en lo absurdo. Que el fiscal haya sustentado la ausencia de arraigo familiar, en el hecho de que Toledo y una de sus hijas no vivan en el mismo lugar no tiene ni pies ni cabeza. Lo mismo pasa cuando dice que un hecho que demuestra que el ex presidente evadirá la justicia, es que no haya acudido a la audiencia de prisión preventiva, porque no estaba obligado legalmente a hacerlo.

En términos prácticos, esto significa que al no acreditarse la existencia del peligro procesal, que es la razón de ser de la prisión preventiva, el juez no tendría más alternativa que haber dictado una medida de comparecencia con restricciones. Sin embargo, incluso en el supuesto de que sí se hubiera cumplido este requisito, dictar una medida de prisión preventiva solo hubiera sido posible si se demostraba en la audiencia que no existía ninguna otra medida menos grave que sirva para asegurar la presencia del imputado en el proceso, o en otra palabras, para evitar razonablemente el peligro de fuga. Por eso es importante revisar el análisis que se hizo sobre este tema en la audiencia.

En la discusión de la proporcionalidad de la medida, Hamilton Castro sostuvo que la prisión preventiva es una medida idónea, necesaria y proporcional:

  • Es idónea porque cumple un fin valioso, que es asegurar la presencia del imputado en el proceso.
  • Es necesaria porque dicha finalidad no podrá cumplirse con otras medidas menos graves, las cuales no resultan idóneas dada la envergadura de la imputación, los elementos graves y fundados, y la pena pronosticada.
  • Es proporcional porque haciendo una ponderación entre la afectación a la libertad y lo que está en juego para la sociedad peruana, ésta segunda pesa más.

Coincidiendo con el fiscal, Richard Concepción consideró que la prisión preventiva cumple con los tres sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad:

  • Es idónea para garantizar la presencia del investigado.
  • Es necesaria porque las medidas menos gravosas no garantizan “para nada” la presencia del investigado. Sobre la comparecencia simple, dijo que poco o nada garantiza porque no interpone restricción alguna. Sobre la comparecencia restringida argumentó que tampoco serviría por la gravedad de la pena, la gravedad de los cargos, la falta de arraigo en el país, su conducta de desafío ante la justicia peruana y la importancia del daño causado. En cuanto a la detención domiciliaria, sostuvo que la norma que regula esta figura es facultativa, de modo que el juez no está obligado a dictar arresto domiciliario; que por esa razón hay casos de personas de más de 65 años, enfermas y madres gestantes contra quienes se ha dictado prisión preventiva porque la detención domiciliaria no garantizaba que no eludirían la acción de la justicia; y que es bien sabido que investigados con detención domiciliaria perfectamente salen de su casa sin el resguardo policial correspondiente.
  • Es proporcional según el resultado del análisis costo-beneficio. Sobre este punto, es mejor citar textualmente lo que dijo en cuanto a los costos y beneficios de la medida de prisión preventiva:

¿Cuál es el costo de dictar prisión preventiva este investigado? El sacrificio, indudablemente, de su libertad individual. ¿Cuáles son los beneficios? El aseguramiento de este investigado para los fines de la investigación y de la decisión final, pero sobre todo (…) que el investigado Toledo Manrique entienda, internalice, que por más que ha sido Presidente de la República se encuentra sujeto a la Constitución y a la ley, y también a las autoridades fiscales y judiciales. Asimismo, los beneficios van por el hecho de que en el presente caso los cargos son graves, la pena es grave, y en ese sentido un beneficio es que debe imponérsele prisión preventiva por cuanto este investigado no ha sido un ciudadano cualquiera, ha sido Presidente de la República y nada menos que, valiéndose de la más alta investidura que existe en este país, habría realizado todos estos actos ilícitos encaminados a enriquecerse ilícitamente: poner en venta la carretera interoceánica a una empresa extranjera, Odebrecht, a cambio de enriquecerse con pagos de sumas millonarias a la cuenta de su amigo Josef Maiman. Y esta gravedad de los cargos y esta gravedad de la pena redunda en el hecho de que va a ser un beneficio que se le imponga prisión preventiva respecto a esta gravedad de los cargos, porque es altamente previsible de que pueda imponérsele una pena de privación de libertad efectiva. Pero además el otro beneficio es que entienda, internalice, de que por más que haya sido Presidente de la República es un ciudadano que debe sujetarse a la Constitución y a la ley, y en esa medida no puede dar visos de no sujetarse a la justicia peruana bajo la idea de que no sería una justicia justa y, lo que es peor, denostado de las autoridades que habrían efectivizado el allanamiento, expresándose de ellos como si fueran delincuentes, lo cual no puede permitírsele a nadie, incluso a Alejandro Toledo por más que haya sido Presidente de la República del Perú.

 

¿Estos argumentos llegan a ser convincentes para arribar a la conclusión, de que en el caso de Toledo, la prisión preventiva es necesaria y proporcional? La respuesta es no. Y es que, si bien el juez ha hecho un mejor trabajo que el fiscal al desarrollar sus fundamentos, también incurre en errores.

El error más evidente es que haya descartado la aplicación del artículo 290 del Código Procesal Penal, que dispone que “se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado es mayor de 65 años de edad, adolece de una enfermedad grave o incurable, sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, o es una madre gestante”. Con una detención domiciliaria, que ya de por sí es sumamente grave, sí se evitaría razonablemente el riesgo de fuga. Argumentar que existen personas con arresto domiciliario que incumplen con esta medida no puede servir para rechazar su aplicación, sino para exigir que la actuación de la autoridad policial (o de la institución pública o privada que determine el juez) que se encargue de custodiar la casa sea absolutamente rigurosa.

Asimismo es muy cuestionable que se haya considerado, como beneficio de la prisión preventiva, que con su imposición “el investigado Toledo Manrique entienda, internalice, que por más que ha sido Presidente de la República se encuentra sujeto a la Constitución y a la ley, y también a las autoridades fiscales y judiciales”. El único fin de la prisión preventiva es asegurar que la persona que está siendo recién investigada pueda ser procesada. En ese sentido, el único beneficio de la prisión preventiva puede ser precisamente ese aseguramiento. Consideraciones de otro tipo son inadmisibles.

Dicho esto, debemos señalar que la única intención de este artículo es defender, no a la persona, sino el uso correcto de la prisión preventiva. En esta ocasión se trata del caso de Alejandro Toledo, pero perfectamente podría haberse tratado de otra persona. Se tema, a la luz de los argumentos utilizados en la audiencia, que primó el deseo de dictar prisión preventiva sí o sí, y con ello demostrar que Toledo no tiene ni tendrá ningún tipo de privilegio en esta investigación… pero en ese empeño, se ha ido al otro extremo, el de sancionarlo anticipadamente con 18 meses de privación de libertad.

Ahora bien, esto de ninguna manera avala la conducta posterior de Toledo, es decir, que a la fecha no haya retornado al país para cumplir con la medida interpuesta. Estemos de acuerdo o no con la prisión preventiva hay una decisión que ya ha sido tomada. Frente a ella, pueden presentarse los recursos que correspondan, pero mientras no sea cambiada por otra medida tiene que cumplirse. Así como Toledo quiere una justicia justa, debe empezar a actuar como corresponde.

(Foto: Gestión.pe)

[1] En ningún momento se argumentó la existencia de peligro de obstaculización de pruebas.

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