Los dos informes que decidieron la suerte del Fiscal de la Nación

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Por: Cruz Silva Del Carpio

 

Justicia Viva e IDL-R han podido acceder al Informe del expediente Nº 095-2017-CNM elaborado por Guido Aguila, así como al Informe en mayoría del miércoles 20 de febrero, firmado por los consejeros Orlando Velásquez (el presidente electo), Hebert Marcelo, Baltazar Morales y la consejera Maritza Aragón.

La causal en la que se enmarcó la presunta inconducta funcional del Fiscal de la Nación fue la del inciso 2 del artículo 31 de la Ley Orgánica del CNM (Nº 26397): “un hecho grave que sin ser delito compromete la dignidad del cargo y la desmerezca en el concepto público.”

Si bien se ha informado que la decisión del Consejo ha sido por unanimidad, pero por diferentes razones, es interesante observar cómo difieren ambos informes en la contundencia del archivamiento.

Mientras que el de los cuatro consejeros señala con claridad que:

“Primero: NO HA LUGAR a abrir investigación preliminar contra el doctor Pablo Wilfredo Sánchez Velarde, en su condición de Fiscal de la Nación, por haber presuntamente incurrido en conducta disfuncional, en la investigación por los hechos relacionados al caso Odebrecht, OAS, Camargo y Correa S.A. y otras.

SEGUNDO: Dispone el archivo definitivo de los presentes actuados (…)”

el informe de Guido Aguila, al que se sumó Julio Gutiérrez, luego de resolver unos pedidos de Vilcatoma, señala que:

“Sobre la base de la causal de destitución que se imputa al Fiscal de la Nación, se aprecia que a la fecha no existe acerbo probatorio que permita establecer inconducta funcional del Fiscal de la Nación; sin embargo, existe la posibilidad razonable de que en el marco de la investigación preliminar contra el señor Fiscal de la Nación, doctor Pablo Sánchez Velarde, puedan incluirse nuevos medios probatorios que le permitan al Pleno del CNM tomar una decisión conforme a sus atribuciones.”

El informe de Aguila

Aguila desestima las siguientes imputaciones de Vilcatoma: (i) la de haber mentido reiteradamente sobre la investigación a la empresa Graña y Montero (ya que sí existía una respecto al proceso especial de colaboración eficaz), (ii) la de haber direccionado la investigación que correspondería al delito de asociación ilícita para delinquir (ya que pronunciarse sobre ello desde el CNM sería interferir en las funciones de la fiscalía).

También desestima, pero dejando en la redacción puertas abiertas a la denuncia, la imputación sobre la incorrección de haber designado al fiscal Hamilton Castro (quien no sería idóneo), y la de haber de alguna forma influenciado en los fiscales al decir que por su investidura Pedro Pablo Kuczynski no podría ser investigado (inmunidad de altos funcionarios).

Sobre la elección de Castro, Aguila señala que:

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Parte del informe del consejero Guido Aguila, sobre la investigación al Fiscal de la Nación.

 

“… dicha autoridad según los elementos analizados y recogidos se habría conducido con desidia y ausencia de diligencia al insistir y encargar tamaña responsabilidad al Fiscal Hamilton Castro…”. El párrafo anterior origina las siguientes preguntas: ¿por qué hablar de una peligrosa desidia y ausencia de diligencia en el ejercicio de las potestades del fiscal, si es que no se va a aconsejar luego alguna investigación sobre el particular? ¿No es eso contradictorio, más aún si se indica que esa apreciación se basa en elementos analizados y recogidos que se tiene en frente?

Luego, si bien Aguila descarta que el dicho del Fiscal de la Nación respecto de Pedro Pablo Kuczynski y la inmunidad que por ley le alcanza, haya condicionado o entorpecido alguna investigación contra el presidente; señala que:

“89. No obstante ello, lo manifestado en los medios de comunicación por el Fiscal de la Nación, evidenciaría una posición que puede dejar en entredicho la objetividad que el cargo que ostenta exige. En efecto, al ser el Fiscal de la Nación el representante del Ministerio Público, se espera una actitud que favorezca la persecución de las actividades delictivas y por lo tanto la intolerancia contra la impunidad debe ser superlativa, más aun tomando en cuenta la coyuntura de corrupción y sospecha generalizada. En suma, a mi modo de ver, si bien lo indicado por el Fiscal de la Nación puede o no tener correlato con la realidad, lo expresado puede interpretarse como una actitud pasiva y hasta protectora con la envestidura del Presidente de la República en un contexto en la que la clase política está en cuestión por los hechos de corrupción expuestos a propósito del caso Lava Jato.”

Sin duda, referir lo que indica la ley sobre la inmunidad que altas autoridades del Estado tienen, puede en efecto resultar inconveniente o inoportuno; ello dista mucho de colegirse con una “actitud pasiva y hasta protectora”. Llama más aún esta consideración, teniendo en cuenta que por mucho más, el consejero Aguila ha dejado en la impunidad más de un caso, incluyendo el propio: ¿acaso concertar una reunión, para que un político, en su casa, pida el voto a favor de su candidato, sobre la elección del presidente de la institución que representa, no deja entre dicho (en sus propias palabras) “la objetividad que el cargo que ostenta exige”?

Al parecer, la intención de Aguila de abrir investigación preliminar contra el Fiscal de la Nación está, pero no termina definiéndola. No al menos esta vez.

 

El informe de los 4 consejeros

El informe que decide archivar por diversas consideraciones el caso se basa en que:

  • Designar a un fiscal para un caso concreto está amparado en las funciones que le otorga la ley y responde a la autonomía del cargo.
  • Es una apreciación subjetiva el señalar que la designación del fiscal Castro significará la falta de diligencia y acción en el caso Odebrecht, ya que “no se puede calificar como falta de idoneidad a situaciones, que aún no ha acontecido”.
  • En relación a las acciones respecto de la empresa Graña y Montero: no es competencia del Fiscal de la Nación la decisión de abrir o no investigación penal.
  • El CNM no es competente para evaluar las conductas de fiscales de cargo diverso al del Fiscal de la Nación (o supremo), como el del fiscal Castro (corresponde a las fiscalías de control interno y de ser su evaluación, recién adquiere competencia el CNM ante un supuesto de sanción de destitución).

El Consejo tenía éstas y otras razones para el archivo de la denuncia contra el Fiscal de la Nación, incluso, el escenario y el móvil político; así que la decisión final adoptada es la que correspondía de acuerdo a derecho.

Dicho ello, sí es necesario referir el cuestionable argumento expuesto sobre la supuesta falta de legitimidad de la congresista Vilcatoma para presentar la denuncia. El informe en mayoría señala que hay un problema de procedencia (principio de legalidad): que Vilcatoma no es afectada directamente.

“4.5 El incumplimiento de deberes funcionales por parte del Fiscal de la Nación, solo afecta directamente a las partes involucradas en un proceso penal cuando el fiscal de la Nación tiene a cargo la conducción directa y personal y dicha investigación.

Esta situación solamente puede darse cuando, por mandato constitucional y de su Ley Orgánica se investiga en etapa prejudicial al Ministros de Estado, Congresistas, Presidente de la República o cualquier otro alto dignatario a que se refiere el artículo 99 de la Constitución.”

Nada más errado. Primero, porque bajo esa tesis, el CNM no habría podido investigar al ex Fiscal de la Nación José Peláez Bardales en el 2014, por un tipo de responsabilidad funcional y administrativa en su cargo de titular de la Unidad de Cooperación Internacional del Fiscal de la Nación. ¿Qué pasará con las inconductas similares, fuera de la función desempeñada en investigaciones fiscales y procesos penales? En segundo lugar, este tema ya fue debatido, y está relacionado con la interpretación del entonces artículo 44 del Reglamento de Procesos Disciplinarios del CNM, donde justamente el Consejo en una primera decisión refirió que los denunciantes no tenían legitimidad, criterio que luego fue cambiado al dar cuenta que, entre otras cosas, hay casos en que la denuncia debe venir por “terceros” ya que los involucrados pueden no querer por diversas razones denunciar los hechos. Tercero, teniendo en cuenta la existencia de la decisión anterior, se debió señalar por qué en todo caso ahora se cambia de criterio. El mismo, bien puede y deberá debatirse (y esperemos, cambiado) en próximas denuncias de “terceros” sobre diversas inconductas funcionales de magistrados supremos.

Finalmente

Queda la posibilidad de presentar recurso extraordinario de reconsideración, pero la diversidad de los argumentos hace previsible que se negará. El cierre del caso contra el Fiscal de la Nación ha demostrado la derrota de intereses políticos partidarios (fujimoristas) de Héctor Becerril, de sus allegados, por lo que es una buena noticia. ¿Cómo resguardar la independencia fiscal? Es una tarea de “paso por paso”, minucioso, y de atención a cada movimiento fuera (como dentro) del CNM y del Congreso. Recordemos: cerrado el paso en el Consejo, aún queda pendiente el archivamiento del caso en el Parlamento, en donde si bien la responsabilidad sería diferente (sí

¿Queda con esto recobrada la independencia del CNM? No. Hay diversas irregularidades que no deben quedar impunes (como la no inhibición de Aguila en el caso), las mismas que representan riesgos en el futuro inmediato. Queda la evidencia de que a pesar de esta decisión, la garantía de independencia e imparcialidad en el Consejo aun debe ser reconstruída (los cuestionamientos del electo presidente no aporta mucho a ello, así como algunas decisiones en materia de ratificación y selección de magistrados); y queda la constatación de que la sociedad civil y los funcionarios comprometidos con la recuperación de las garantías de independencia en el sistema de justicia deben seguir atentos a lo que pasará con los actores del sistema de justicia (y sus redes), día a día.

 (Foto: Informe del consejero Guido Aguila)

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