¿Por qué el Estado de Emergencia de Chalhuahuacho es inconstitucional y constituye una grave afectación al derecho a la protesta?

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Por: Juan Carlos Ruiz, Maritza Quispe y
Álvaro Másquez

 

El juez de Tambobamba acaba de declarar improcedente la demanda de hábeas corpus presentada por diversas organizaciones sociales de Chalhuahuacho con el apoyo de Aprodeh Apurímac y el Instituto de Defensa Legal. La demanda de hábeas corpus se presentó contra la nueva prórroga del Estado de Emergencia en la zona a pesar de no existir convulsión social o grave alteración al orden público. A continuación, exponemos las principales inconsistencias de la sentencia y las razones por cuales consideramos que debe ser revocada por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Apurímac.

 

  1. Porque se ha decretado un estado de emergencia sin cumplir con el requisito de la existencia de la convulsión social.

El juez reconoce en el fundamento 3.2 de su sentencia que se decretó un estado de emergencia sin acreditar el hecho habilitante; es decir, la ocurrencia de convulsión social:

[E]n efecto, esto indica si bien en el Distrito de Chalhuahuacho no se han producido de manera concreta la ocurrencia de un acto de perturbación de la paz o del orden interno que puedan afectar la vida de la nación, sin embargo, es de tener en cuenta las circunstancias descritas que amenazan o ponen en peligro el normal funcionamiento de las instituciones y el desarrollo de la convivencia social, lo que amerita adoptar medidas preventivas, como ya se indicó ante situaciones de riesgo y amenaza. (Resaltado nuestro).

Al no cumplir con este requisito; reconoce implícitamente que estamos ante un estado de emergencia “preventivo”, desconociéndose con el requisito exigido por el artículo 137 de la Constitución. Estamos ante un régimen de excepción inconstitucional.

 

  1. Porque no hay decisiones exentas del cumplimiento de la Constitución y el control constitucional.

El juez sostiene, invocando el artículo 200 de la Constitución, que no corresponde al Poder Judicial cuestionar la declaración de un estado de emergencia. La teoría que invoca es la que sostiene que hay decisiones políticas que no son susceptibles de control constitucional (political question doctrine). En otras palabras, sostiene que hay decisiones que no están obligadas a cumplir con la Constitución y, en consecuencia, que están exentas de control constitucional. El problema con esta teoría es que ha sido superada en abundante literatura jurídica*.

El juez olvida que el Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido que no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución y de control constitucional. Como precisa el TC sostener lo contrario, es decir que hay decisiones por encima de la Constitución, es admitir “la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control”. (STC expedientes N° 0090-2004-AA/TC, f.j. 17, 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC, f.j. 22).

Lo que ha dicho el Tribunal Constitucional en estas sentencias es de cumplimiento obligatorio, al ser el máximo y definitivo intérprete de la Constitución, de conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y de acuerdo con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, según el cual los pronunciamientos del Tribunal vinculan a todos los poderes públicos y tienen efectos generales.

 

  1. Porque el Estado de Emergencia afecta derechos constitucionales al ser suspendidos temporalmente.

La sentencia es absolutamente inconsistente en este punto, pues por un lado señala que no se afecta el derecho a la libertad ambulatoria ni que hay amenazas ciertas e inminentes, y por otro, reconoce lo evidente, que sí se suspenden derechos. Para verificar que hay afectación de derechos, basta leer el artículo 2 del Decreto Supremo N° 107-2017-PCM publicado el 14 de noviembre pasado en el diario oficial, que prorrogó por tercera vez el Estado de Emergencia en el distrito de Chalhuahuacho una vez más.

Artículo 2.- Suspensión del ejercicio de Derechos Constitucionales

Durante la prórroga del Estado de Emergencia a que se refiere el artículo anterior y en las circunscripciones señaladas en el mismo, quedan suspendidos los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los incisos 9), 11), 12) y 24) apartado f) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú (resaltado nuestro).

La mejor prueba de la afectación de derechos es, por ejemplo, que los líderes campesinos no podrán asistir al taller informativo sobre la aprobación del tercer EIA, evento organizado por la minera Las Bambas, pues se arriesgan a una detención por parte de la Policía Nacional en aplicación del artículo 137 de la Constitución.

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  1. La nueva teoría del juez de Tambobamba: las reuniones de líderes habrían “amenazado el orden público”.

Según la sentencia, “por acciones de inteligencia se conoce que las comunidades Quehuira Chumille de Chalhuahuacho, estarían realizando reuniones con dirigentes de las comunidades de Mara, para plegarse a la medida de fuerza”. A continuación añade: “Esto último (es decir el informe precisado) como se advierte del texto del Decreto Supremo  N° 101-2017-PCM, ha sido considerado para decretar la prórroga del Estado de Emergencia”. Finalmente, agrega el juez que: “Por lo que consideramos que hubo justificación para dictar la medida de fuerza”.

La pregunta de fondo es si reuniones entre líderes campesinos, que en sí mismas son el ejercicio de la libertad de reunión (artículo 2.12 del Constitución), son justificación suficiente para decretar estados de emergencia. Es evidente que resulta desproporcionado suspender derechos fundamentales. Por si fuera poco, las reuniones de estos líderes que se consideran atentatorias no están confirmadas ya que en la propia sentencia están en condicional (“estarían realizando”), lo que significa que no existe una certeza sobre los hechos.

Pero además ni siquiera está acreditada de forma indubitable la amenaza cierta e inminente. La simple existencia de reuniones no la constituyen. Como lo reconoce la propia sentencia, el Estado de Emergencia fue fruto de los actos de protesta en otro distrito de nombre Mara realizados el 6 de agosto del 2017, fecha en que se bloqueó la vía del corredor minero. Es a raíz de esta protesta que se decreta el Estado de Emergencia.

 

  1. Las últimas protestas en Chalhuahuacho ocurrieron en febrero pasado.

La última protesta en Chalhuahuacho fue el 7 de febrero del 2017. Desde entonces no se han registrado actos de protesta o movilizaciones. El pasado 6 de agosto algunas comunidades de Mara bloquearon la vía del corredor minero. Es a raíz de ello que se decretó el Estado de Emergencia que hasta ahora se mantiene a través de tres prórrogas consecutivas.

No basta la simple invocación a la afectación del orden público para restringir derechos. Debe probarse, en el caso concreto, en qué medida se pone en peligro el orden público. Como precisa el TC, la afectación al orden público debe ser “clara e inmediata” y la respuesta debe ser “imperiosa y urgente”.

Hay un caso resuelto por el Tribunal Constitucional que resulta pertinente citar. Se trata del caso de la restricción de las encuestas a boca de urna, donde se pretendía silenciar a estas en nombre de la defensa del orden público. Al respecto, el TC ha señalado que “El juez norteamericano Holmes, en el caso “Schenck vs. United States”, propició la doctrina del peligro “claro e inmediato”. Señaló que el Estado no tiene razón en “matar una mosca con cañonazos”, restringiendo el derecho a la información por una lejana posibilidad de desorden público” (STC Exp. N° 00002-2001-AI, f.j. 9).

Añade que “La dosis de peligro al orden público que entraña la difusión de las proyecciones, en verdad, no justifica la restricción a derechos tan importantes como la libertad de expresión e información. El eventual peligro de que la población se confunda y promueva el desorden, puede, por lo demás, prevenirse: bastaría exigir que las encuestadoras adviertan previamente al público que la información que divulgan no es exacta, y que puede ser distinta de los resultados oficiales” (STC Exp. N° 00002-2001-AI, f.j. 9).

En este caso habría que señalar que reuniones de líderes campesinos, que ni siquiera están probadas, no justifican la restricción de derechos de toda la población del distrito de Chalhuahuacho. Bastaría con intensificar las acciones de inteligencia hasta por lo menos lograr evidencia que se preparan acciones para afectar gravemente el orden público y promover la violencia. Fuera de ello, el ejercicio de la libertad de reunión en sí mismo no constituye delito ni constituye ilícito penal, como parece concebir la Policía Nacional y el propio juez.

Más adelante el TC agrega que:

Es cierto, por un lado, que la Constitución no garantiza el derecho a expresarse y a informarse en todo tiempo, en cualquier lugar y de cualquier manera. El Principio de Unidad obliga a que el ejercicio de esos derechos se armonice con el de otros derechos y bienes también fundamentales, entre ellos el orden público interno (artículo 44). Pero también es verdad que los derechos a la libre expresión y a la información tienen un rol estructural en el funcionamiento de la Democracia, ya que ésta no puede existir sin una auténtica comunicación pública libre. Por eso, tales derechos ocupan un lugar privilegiado en la pirámide de Principios Constitucionales. Esto, el Tribunal lo interpreta en el sentido que si se pretende una restricción a esos derechos, se debe exigir a la ley restrictiva algo más que una mera “racionalidad” en su necesidad: esta necesidad debe ser imperiosa y urgente. El Tribunal opina que la “necesidad” de retrasar la divulgación de las proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales no es una necesidad social, susceptible de justificar la limitación del ejercicio de los derechos privilegiados a la libre expresión y a la información. Desde este punto de vista, no es respetuosa del Principio Constitucional de Razonabilidad ni al de Proporcionabilidad”. (STC Exp. N° 00002-2001-AI, f.j. 9).

 

  1. En el caso El Baguazo, el Poder Judicial reconoció que la toma de carreteras y la restricción de la libertad ambulatoria tenían como finalidad la defensa del territorio indígena.

No toda toma de carreteras o bloqueo de caminos constituyen necesariamente un ilícito penal, como lo tipifica el Código Penal. En determinadas circunstancias, cuando no hay otra manera de encontrar respuesta y atención ante las violaciones sistemáticas a derechos fundamentales, este tipo de actos de fuerza pueden estar justificados, pero de forma absolutamente excepcional. Este es precisamente uno de los aportes de la sentencia del caso del Baguazo, emitida Sala Penal de Apelaciones Transitoria Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, recaída en el expediente N° 00194-2009[1].

Uno de los aportes de la sentencia el Baguazo es haber utilizado por primera vez el test de proporcionalidad[2] de forma expresa, como herramienta para examinar la constitucionalidad y la legitimidad de las medidas de fuerza realizadas por las comunidades nativas que protestaban, y que se tradujeron en el “bloqueo del paso de vehículos de transporte terrestre”, con la finalidad de llamar la atención del Gobierno, luego que este aprobara normas sin consulta previa a las comunidades nativas, a pesar de que se afectaban sus territorios ancestrales[3].

Toda medida de fuerza como puede ser la toma de una carretera es repudiada por el Estado, y supone un fracaso y una derrota del Estado de Derecho y de la razón. Sin embargo, en determinadas circunstancias y en forma excepcional, estas medidas de fuerza estarían justificadas como un mal menor, si es que están dirigidas y orientadas a proteger derechos y bienes jurídicos de mayor relevancia constitucional. Ése es el argumento en esencia de la sentencia del Baguazo.

La sentencia precisa que la restricción de la libertad ambulatoria y del transporte público estaría justificada desde una perspectiva constitucional, pues lo que buscaban era protestar por la aprobación de normas que facilitaban la disponibilidad de sus territorios ancestrales, los cuales tienen una especial importancia para los pueblos indígenas al ser la base de su identidad cultural y de su subsistencia[4].

Como sabemos, en general no toda restricción de derechos fundamentales es inconstitucional. Hay restricciones que están justificadas, pues buscan proteger y concretar bienes jurídicos constitucionales de mayor relevancia que aquellos que se está restringiendo. En tal sentido, para que una medida sea constitucional debe cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, es decir, solo será válida esta medida de restricción, si representa una limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada. Este es el aporte fundamental de la sentencia, la aplicación del principio de proporcionalidad a los casos de protesta social, planteando y estableciendo una metodología de análisis sobre cuándo estamos ante medidas de fuerza justificadas constitucionalmente o no.

La sentencia el Baguazo concluye en algo que es fundamental: la protesta es un acto de defensa de derechos constitucionales. “Las protestas de los pobladores, origen de la acusación fiscal, es considerada como la defensa del territorio indígena, parte del derecho a la vida y uno de los derechos humanos fundamentales”[5]. Añade la Sala que, “Siendo la protesta de los pueblos awajún y wampis, parte de sus largas y postergadas reclamaciones, al no haber sido consultadas, para la dación de los Decretos Legislativos, a propósito del Tratado de Libre Comercio, que de acuerdo al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, que para el caso peruano tiene rango constitucional […] De allí que la Sala Penal de Apelaciones de Bagua de la Corte Superior Justicia de Amazonas considera que existe el derecho a la protesta, como manifiesto del ejercicio legítimo de los derechos de libertad de expresión”[6] (resaltado nuestro).

En otro momento agrega que: “la finalidad de protección de la autonomía de las Comunidades Nativas a través del resguardo del bien jurídico colectivo -medio ambiente- y, paralelamente a ello, la búsqueda de tutela de la integridad territorial, la salud y a una vida digna -bienes jurídicos medios que se encuentran ínsitos en el bien jurídico institucional, medio ambiente- en el seno de una Comunidad determinada, no han podido ser alcanzados mediante el uso de otros medios alternativos que no sean la del bloqueo de un tramo de la carretera marginal de la Selva (Curva Diablo) donde se impedía el paso de vehículos de transporte  […]. En consecuencia, no es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto como poblaciones vulnerables, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de la libertad de tránsito como el bloqueo de medios de transporte vehicular en la carretera marginal de la selva”[7] (resaltado nuestro).

En otra oportunidad, la Sala señala que “se advierte sobre la tipicidad de la conducta y sus fines que en el presente caso, al igual que en la comunidad nativa de Madre de Dios, no estaba dirigida de manera específica a entorpecer el funcionamiento del transporte público ni crear motín o propiciar un disturbio que atente contra la integridad física de las personas o cause grave daño a la propiedad pública o privada, sino que tenía como fin específico el  ejercicio legítimo de un derecho como resulta ser la defensa del medio ambiente que en el presente caso resulta de vital importancia para su supervivencia bajo sus usos y costumbres ancestrales”[8].

La Sala entiende que la protesta es una situación límite, y adopta la tesis de Eugenio Zafaroni, quien entiende la protesta como la expresión de defensa de los derechos humanos. Es más, la Sala Penal toma posición sobre la penalización de la protesta y hace suya la tesis de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando reitera lo señalado por su Relatoría para la Libertad de Expresión (Informe del 2002), en el cual estableció que: “resulta en principio inadmisible la criminalización también per se, de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y al derecho de reunión. En otras palabras: se debe analizar si la utilización de sanciones penales encuentra justificación bajo el estándar de la Corte Interamericana que establece la necesidad de comprobar que dicha restricción (la criminalización) satisface un interés público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática (…)”[9].

 

  1. La PNP incurre en un grave conflicto de intereses: La misma PNP que pidió prórroga del Estado de Emergencia, tiene convenio de servicios de seguridad privada con la empresa minera las Bambas.

Como también lo señala la sentencia del juez de Cotabambas, es el Director General de la Policía Nacional del Perú el que “recomienda” a la Presidencia del Consejo de Ministros se prorrogue el Estado de Emergencia en el distrito de Chalhuahuacho, a pesar de no haber convulsión social y cuando la última protesta se realizó en febrero del 2017.

La Policía no está en condiciones de solicitar aquello porque incurre en un grave e intolerable supuesto de conflicto de intereses, pues la Policía Nacional tiene actualmente un convenio de prestación de servicios de seguridad privada con la empresa minera MMG, a cargo del proyecto las Bambas.

De conformidad con el artículo 7.1 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, el servidor público tiene el deber de neutralidad, en virtud del cual, “Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones” (resaltado nuestro).

Adviértase que la norma señala “absoluta imparcialidad”. En este caso, se ha violado la prohibición ética de todo funcionario público establecida en el artículo 8.1 de la referida ley sobre intereses en conflicto, es decir, “Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo” (resaltado nuestro).

La norma no exige que se haya verificado objetivamente un conflicto de intereses sino, el “…aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses…pudieran estar en conflicto en el cumplimiento de los deberes…”.  Y es evidente que acá estamos en un caso de posible conflicto de intereses. Esta disposición debe ser interpretada a su vez de conformidad con el artículo 3 del Reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, aprobado por D.S. Nº 033-2005-PCM, según el cual deberá entenderse por “Intereses en Conflicto”, aquella “Situación en la que los intereses personales del empleado público colisionan con el interés público y el ejercicio de sus funciones, entendiéndose que cualquier actuación que realiza dicho empleado público debe estar dirigida a asegurar el interés público y no a favorecer intereses personales o de terceros” (resaltado nuestro).

En este caso hay un serio conflicto, pues las instituciones del Estado están obligadas por la Constitución a proteger los derechos de todos los ciudadanos, y más aún a las poblaciones campesinas afectadas por la actividad minera. Y por otro lado, la Policía objetivamente está actualmente ligada a una empresa minera a través de un convenio, una empresa minera que tiene intereses por lo menos económicos en el corredor minero.

 

Conclusiones:

  1. Al reprimirse la protesta social se restringen derechos fundamentales de la población campesina de Chalhuahuacho, por amenaza y violación.
  1. El juez de Cotabambas concibe los actos de protesta como actos ilícitos, susceptibles de afectar el orden interno.
  1. La protesta es absolutamente legal, cuenta con reconocimiento constitucional y convencional. Sin embargo, no todo acto de protesta es legal. La protesta social implica la materialización de derechos fundamentales. En primer lugar, constituye el ejercicio de la libertad de reunión consagrado en el artículo 2.12 de la Constitución Política, que autoriza a “reunirse pacíficamente sin armas”. En el caso del Chalhuahuacho, se reúnen con la finalidad de protestar contra un proyecto minero que según consideran afecta su territorio.
  1. Los ciudadanos de Challhuahuacho ejercieron su “libertad de opinión” y difusión del pensamiento”, pues están expresando una opinión política siempre subjetiva que se traduce en el cuestionamiento a la actividad minera en su territorio, por los graves impactos en el medio ambiente y el territorio ancestral de la población.
  1. La libertad de opinión está reconocida en el artículo 2.4 de la Constitución. La cláusula constitucional precisa de forma clara que la difusión del pensamiento debe realizarse “sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley”. En tal, sentido, el estado de emergencia constituye en los hechos una censura a la comunidad, pues se le impide expresar una opinión utilizando el Estado de Emergencia como un amedrentamiento a las comunidades y a sus miembros que están disconformes con el actuar del proyecto minero las Bambas. El mensaje a la población crítica del proyecto es claro: no lo vuelvan a hacer pues los procesamos.
  1. El derecho a la protesta de alguna manera concreta también la libertad de conciencia, reconocida en el artículo 2.3 de la Constitución, que precisa que toda persona tiene derecho “A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias”.
  1. La protesta implica una materialización del pluralismo político como valor jurídico, reconocido en la jurisprudencia del Tribunal Constitución. Para el TC, el gobierno democrático es un gobierno de mayorías, y éste pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos fundamentales de las minorías.
  1. La protesta realizada constituye o materializa el derecho constitucional de petición, el cual autoriza a cualquier ciudadana a “A formular peticiones, individual o colectivamente […] ante la autoridad competente”, tal como lo reconoce el artículo 2.20 de la Constitución Política. En este caso, a través de este derecho ellos, están pidiendo la atención del Estado sobre la grave situación que vienen experimentando, en lo relacionado con la afectación al territorio ancestral y al medio ambiente, fruto de la implementación del proyecto minero Las Bambas.
  1. Los actos de protesta concretan el ejercicio de uno de los derechos más importantes en el ordenamiento jurídico, el derecho a la participación política, reconocido fundamentalmente en los artículos 2.17 y 31 de la Constitución. Según la primera disposición constitucional, todos los ciudadanos tienen derecho “A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, y según la segunda disposición “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos”. 
  1. Cabe señalar que no se intenta convalidar cualquier tipo de protesta. Es evidente que la violencia y el vandalismo no tienen que ver con el ejercicio de la libertad de reunión o la protesta. Sin embargo, lo que resulta intolerable, es que a través del Estado de Emergencia se intente amedrentar a la población que protesta, desconociendo que ella no es un acto ilegal sino el ejercicio de derechos constitucionales.

 

(Foto: rcrperu.com)

[1] Recogemos en esta parte los argumentos desarrollados en nuestro artículo escrito con Juan José Quispe titulado Aportes de la sentencia del caso Baguazo en la lucha contra la criminalización de las protestas sociales.

[2] Pedro Grández Castro, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano, disponible en: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/download/394/268

[3]¿Cuál es el tema de fondo en el conflicto entre los pueblos amazónicos y el estado? Razones que sustentan la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos 994, 1081, 1064, 1079, 1089, 1090 Y 1085, Instituto de Defensa Legal, Lima, junio de 2009. Puede ser revisado en el portal de Justicia Viva en: http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2009/junio/11/1.pdf

[4] Ver La “subsistencia” de los pueblos indígenas como límite a las actividades extractivas, disponible en http://www.justiciaviva.org.pe/notas/05-15-05-2014.php

[5] Ver la sentencia del Baguazo, pág. 377.

[6] Ibídem, pág. 380.

[7] Ibídem.

[8] Ibídem, p. 359.

[9] Ibídem, pp. 382 y 383.

* Landa Arroyo, César (1999). Tribunal Constitucional y Estado Democrático, PUCP, Fondo Editorial Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional, Lima, pp. 499-519.

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