Lima, 17 de agosto del 2006

El día lunes 14 de agosto pasado, la prensa nacional informó que la jueza anticorrupción, Antonia Saquicuray, declaró inaplicable el derecho de gracia presidencial que se le otorgó a Alfredo Jalilie Awapara, ex viceministro de Hacienda del régimen fujimorista. Esto significa que Jalilie continuará siendo procesado en el Poder Judicial por, presuntamente, haber avalado la compra irregular de patrulleros para el Ministerio del Interior entre 1998 y 1999. La razón invocada por la jueza anticorrupción es que el decreto supremo, que le otorga el derecho de gracia presidencial a Jalilie, no está debidamente sustentado y tampoco explica las razones por las cuales se le debe conceder este beneficio. Como se recordará, una decisión similar adoptaron hace algunas semanas los tres magistrados de la Cuarta Sala Penal Anticorrupción, quienes rechazaron el derecho de gracia que beneficiaba a Jalilie, en el proceso que se le seguía por estar involucrado en el irregular pago de la deuda tributaria del ex publicista fujimorista Daniel Borobio Guede.

Tal como ya lo hemos señalado en anteriores notas informativas (ver: Derecho de gracia para Jalilie, Precisiones sobre la gracias a Jalilie y las consecuencias de las promesas incumplidas y Anotaciones a la sentencia que declara aplicable la gracia a Jalilie), consideramos que desde el punto de vista jurídico constitucional, que puede ser resumido como bien señala la sentencia de la Jueza Saquicuray, la falta de motivación y fundamentación del derecho de gracia (ver: sentencia que inaplica el derecho de gracia otorgado a Jalilie) es la causa que invalida tal decisión. No le falta razón a dicha magistrada, pues, tal como ya hemos señalado en notas anteriores, la Resolución Suprema Nº 097-2006-JUS, publicada el 14 de junio de 2006, no motiva la decisión de otorgar el derecho de gracia. Lo único que hace es citar una opinión favorable de la Comisión de Alto Nivel para la Concesión del derecho de gracia para internos procesados y luego, invocar la norma de la Constitución que reconoce la facultad que se está ejerciendo.

Ciertamente, nadie niega la atribución del Presidente de la República de conceder el derecho de gracia. Dicha facultad es perfectamente constitucional (artículo 118, inciso 21) y según el Tribunal Constitucional (TC), es expresión de la discrecionalidad política del mandatario. Para este colegiado, la discrecionalidad política “Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y la dinámica del poder  gubernamental”. Dicha discrecionalidad según el TC, opera en el campo de la denominada cuestión política y por ello, está dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir[1]. Sin embargo, cualquier decisión por más política que esta sea, no esta ajena a su obligación de respeto y adecuación de la Constitución Política.

No obstante ello, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. La primera tiene cobertura constitucional, la segunda esta proscrita, y se configura, cuando una decisión política carece de motivación o fundamento. Nos referimos al principio de interdicción de la arbitrariedad, que en buena cuenta no es otro que, el principio de razonabilidad en sentido general. Para el TC el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad[2]. Las decisiones administrativas incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”. Señala el TC, que un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. Agrega el TC, que “Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto”[3]. No basta en consecuencia constatar la existencia de la voluntad del órgano, sino es necesario, que esta decisión se base necesariamente en razones, de lo contrario ya no estaremos ante actos discrecionales sino ante actos arbitrarios.

Esta obligación de motivación es aún más evidente si tomamos en cuenta que estamos ante una facultad de naturaleza absolutamente “excepcional”. Para el constituyente, el derecho de gracia no es la regla sino la excepción, lo que implica la obligación del Ejecutivo de explicar porque estamos en un caso de excepción. Tampoco se ha tomando en cuenta que estamos ante principios de suma importancia, que sostienen la estructura básica del Estado y el Estado Constitucional de Derecho, como son la independencia del Poder Judicial, el no avocamiento a procesos en curso, la exclusividad del Poder Judicial. Por todo ello, el Ejecutivo debió explicar, por qué considera que estamos ante un caso excepcional, debió justificar el sacrificio que se está haciendo de estos importantes bienes constitucionales, cosa que no hizo. Además, la exigencia de motivación esta recogida normativamente en el artículo 6º de La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444), el cual señala en forma clara e inequívoca la exigencia de motivación del acto administrativo.

Una razón adicional que abona a favor de la necesidad de motivación es el hecho que el Perú ha asumido un conjunto de compromisos y obligaciones en materia de lucha contra la corrupción (Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción). Además, a nivel interno, la lucha contra la corrupción ha sido convertida en un objetivo nacional de política de Estado, aún cuando con innumerables límites e insuficiencias. Teniendo en cuenta todo ello, la Resolución Suprema debió explicar por qué, considera necesario hacer un “paréntesis” respeto de estas obligaciones y decisiones de Estado y otorgar este beneficio a una persona vinculada presuntamente con la mafia.

En definitiva, nos encontramos ante la colisión entre el derecho del Presidente de la República de otorgar derecho de gracia reconocido en la Constitución y un conjunto de principios como son la independencia de la administración de justicia, la prohibición de interferir proceso judiciales en trámite, el principio de separación de poderes, los compromisos y las obligaciones internacionales en materia de lucha contra la corrupción asumidos por el Perú, la política pública en materia de lucha contra la corrupción, y el repudio y el rechazo social mayoritario a los actos de corrupción del gobierno pasado. El procedimiento idóneo que el ordenamiento jurídico utiliza para solucionar este tipo de conflictos donde entran en juego principios y bienes constitucionales contradictorios es la ponderación. El resultado no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas. Al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto[4].

La ponderación no es un acto arbitrario sino ajustado a razones que debieron ser esgrimidas necesariamente. Sin embargo, al no motivar esta decisión, no queda claro las consideraciones por las que optó por el primero, y dejó atrás a los demás. La resolución suprema debió haber explicado que la medida adoptada tiene un fin constitucionalmente legítimo, que justifica su afectación o su interferencia con principios constitucionales, debió acreditar la aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada, en otras palabras, debió explicar que su decisión si bien afecta principios constitucionales, es consistente con el bien o con la finalidad que persigue[5]. Debió también acreditarse que no existe otra medida que obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva[6]. Finalmente, debió demostrar que existe cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legitimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor[7].

Nada de esto hizo el Ejecutivo. Ha trascendido que Jalilie tendría una grave dolencia física y que, al parecer, esa habría sido una de las razones que motivaron dicha decisión, sin embargo, en el marco de un Estado constitucional de Derecho no basta con tomar una decisión, es necesario explicarla y motivarla. Más allá de nuestra posición sobre la conveniencia de otorgar dicho beneficio, nadie niega la posibilidad que el Gobierno en este u otro caso, intente nuevamente el derecho de gracia por razones humanitarias, siempre que se fundamente y se motive adecuadamente. En este supuesto, debería desarrollarse una línea argumental, que tome en cuenta que la institución de la gracia se inspira en el principio de humanidad[8], tomando en cuenta que los fundamentos de política criminal tienen como referencia sobre todo, las diversas dimensiones del principio de “necesidad de la pena”, destacando respecto a esta, especialmente, el aspecto de la no necesidad de la pena frente a personas rehabilitadas y que en dicha ejecución no produzca más perjuicios que beneficios[9].

No hay manera de solucionar problemas como estos si no se entiende que no hay poderes ilimitados. De donde se desprende que todo poder, por derivar de la Constitución y de la ley, implica para su ejercicio válido el respeto a las normas que lo atribuyen y regulan y, por consiguiente, es controlable, por lo cual sus actos, sus decisiones, son justificables y susceptibles de invalidación[10].
(Juan Carlos Ruiz Molleda)