El 15 de febrero del 2007, el Vocal Ángel Romero respondió, mediante un comunicado publicado en La República, diversos comentarios que los medios han venido realizando sobre la decisión de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) de iniciarle un procedimiento sancionador, por supuestas irregularidades cometidas en el caso de los trabajadores del Banco Central de Reserva (BCR) y suspenderlo en el cargo, mientras dure la respectiva investigación.

Habida cuenta que en Justicia Viva hemos tratado el tema anteriormente (ver: Buenos reflejos de la OCMA: la suspensión del Presidente de la Corte Superior de Lima), y al contener el comunicado del Vocal Romero argumentos que, desde nuestro punto de vista, son equivocados, pasamos a plantear ciertas precisiones sobre el particular.

En concreto, nos centramos en rebatir: i) los argumentos destinados a cuestionar el cargo por emitir fallos contradictorios; ii) los argumentos destinados a cuestionar el cargo por la inobservancia de un precedente vinculante del Tribunal Constitucional; y, iii) los argumentos en contra de la procedencia de la medida cautelar de abstención.

I. Sobre los fallos contradictorios

El 2 de noviembre y el 1 de diciembre del 2005 el Vocal Romero resolvió declarar improcedentes dos demandas de amparo (Expedientes 2273-2005 y 3494-2005) similares a la de los trabajadores del BCR. Sin embargo, el 15 de diciembre del 2006 declaró procedente y fundada la demanda de los referidos trabajadores (Expediente 2924-2005). Se habría incurrido, por tanto, en fallos contradictorios: ante casos iguales se resuelve distinto sin justificar debidamente por qué.

El Vocal Romero señala al respecto:

"(.) Es imposible, por razón de tiempo que el suscrito haya contradicho la referida resolución del 2 de noviembre, toda vez que en el expediente 2924-2005, el suscrito emitió su ponencia el día 18 de octubre del 2005, esto es, en la fecha anterior a la supuesta resolución contrariada".

Sobre este argumento se puede decir lo siguiente:

i)  Aun cuando es cierto que el Vocal Romero votó porque se declare fundada la demanda de los trabajadores del BCR el 18 de octubre, la sentencia se emitió recién el 15 de diciembre del 2006, es decir, cuando ya habían fallos contrarios al del caso de los trabajadores del BCR. Entre una y otra fecha, por el contundente peso de los argumentos y la inexistencia de impedimento legal expreso para cambiar su voto, es razonable pensar que el magistrado debió optar por ese camino.

En efecto, si antes de expedir la sentencia definitiva él sabía que tenía fallos contradictorios con su voto y, por ende, que había cambiado su punto de vista sobre el particular, ¿por qué no cambiar el voto entonces justificando debidamente la variación en su razonamiento?

ii)  Los fallos contradictorios existen independientemente de cuál fallo fue el primero. Si votó el 18 de octubre del 2005 a favor de un amparo y el 2 de noviembre en contra en otro caso similar, estamos ante una contradicción.

II. Sobre la inobservancia del precedente vinculante del Tribunal Constitucional

Señala el Vocal Romero:

"Mi ponencia que generó la discordia, fue suscrita el 18 de octubre del 2005, mientras que la sentencia del Tribunal Constitucional N° 206-2005PA/TC fue publicada en el Diario Oficial el Peruano el 22 de diciembre del 2005".

Sobre este argumento se puede decir lo siguiente:

i)  Existe una sentencia anterior al 18 de octubre del 2005, en que el Tribunal Constitucional establece la improcedencia de las demandas de amparo en materias laborales como la sometida al Vocal Romero. Se trata de la sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC, incoada por Manuel Anicama Hernández. Esta fue publicada en la página web del Tribunal Constitucional y en el Diario Oficial El Peruano el 12 de julio del 2005: más de tres meses antes de que el Vocal Romero emitiera su voto.

Nótese que la sentencia del Tribunal Constitucional recién mencionada sirvió de sustento para la OCMA en la resolución en que dicta la medida cautelar. Sin embargo, por razones evidentes, el Vocal Romero la ignora en su comunicado.

ii)  Aun en el supuesto negado de que solo hubiera sido expedida la sentencia citada por el Vocal Romero en su comunicado, el argumento sería equivocado. En efecto, el voto del Vocal Romero fue emitido el 18 de octubre del 2005, pero la sentencia recién el 15 de diciembre de 2006.

Entre una y otra fecha el Vocal Romero pudo modificar su voto al haberse expedido el fallo del Tribunal Constitucional del 28 de noviembre del 2005. ¿Por qué no cambió su voto ajustándose a lo que ya ordenaba la sentencia Anicama, lo que se reforzó con el nuevo precedente mencionado por Romero en su comunicado? La existencia de razones contundentes hacía viable esta opción excepcional.

III. Sobre la improcedencia de la medida cautelar

En los medios de prensa y en su comunicado, el Vocal Romero ha señalado que la medida cautelar solo puede ser dictada en casos de flagrancia. Esto es también incorrecto.

¿Qué ocurre? Lo que pasa es que el Vocal Romero se ampara en una norma que ha sido modificada.

El Reglamento de la OCMA, publicado en el año 1996, establecía en su artículo 67:

"El Jefe de la OCMA, de la ODICMA y de las Unidades Contraloras de la Sede Central (.) podrá imponer la ABSTENCIÓN en el ejercicio de sus funciones (.) solo cuando en el conocimiento de los Procesos investigados, adviertan que ha sido sorprendido en la comisión de flagrante delito (.)". Asimismo, el artículo fijaba que en cualquier otro caso correspondía a la OCMA tan solo proponer la medida al Presidente de la Sala Plena.

Ese artículo fue modificado por virtud de la Resolución Administrativa Nº 799-CME-PJ, del 26 de noviembre de 1998, que fijó, en su artículo 1, como facultad del Jefe de la OCMA el dictar "(.) la medida cautelar de abstención en el ejercicio del cargo, a Magistrados y auxiliares jurisdiccionales". Este texto fue incorporado en el artículo 10 del Reglamento, quedando modificado el anterior artículo 67, toda vez que el artículo 2 de la resolución administrativa antes señalada dejó sin efecto las disposiciones que le fueran contrarias.

Y es claro que el anterior artículo 67 era contrario a la resolución Nº 799-CME-PJ. El primero: i) establecía que los Jefes de las ODICMAS y de las unidades Contraloras de la Sede Central podían dictar medidas cautelares de abstención, ii) determinaba que solo cabía dictar la medida cautelar en casos de flagrancia; y, iii) otorgaba competencias al Presidente de la Sala Plena. La resolución N° 799-CME-PJ, por el contrario: i) señala que la competencia es del Jefe de la OCMA (a contrario: no del Jefe de la ODICMA ni de la Unidad Contralora de la Sede Central); y, ii) no fija restricción alguna a dicha competencia (por ende, no cabría limitarla a los casos de flagrancia ni condicionarla a la aprobación del Presidente de la Sala Plena).

El mismo Reglamento de la Oficina de Control, publicado en su portal de internet, establece luego del artículo 67: "Modificado por la Resolución Administrativa N° 799-CME-PJ". Por ello es que la OCMA ha venido dictando medidas de abstención en muchos casos que no son de flagrancia.

Finalmente, es preciso informar que el día de hoy la Oficina de Control de la Magistratura admitió a trámite la apelación del Vocal Romero contra la medida cautelar de abstención, remitiéndola al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el cual fallará en 30 días (La República, 23/02/07). Esperamos que esta instancia mantenga la validez de la medida cautelar.
(Fernando Del Mastro Puccio)