La prensa esta semana nos ha informado que el juez Hugo Oré Morales, del 7mo. Juzgado Civil de Lima, multó a los integrantes del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) por no convocar a referéndum para definir el destino de las aportaciones al Fondo Nacional de Vivienda, FONAVI. La multa, informó el abogado de los fonavistas Raúl Canelo, es de dos Unidades de Referencia Procesal (URP), es decir, 700 soles. La URP es el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), fijada este año en 3,500 soles. (La República, 16/04/08)

El juez no ha actuado de manera arbitraria y abusiva, o porque se le ocurrió. Simplemente ha aplicado el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, que establece las medidas coercitivas que han de aplicarse ante el incumplimiento de la sentencia por parte del obligado.

En general, tres son las sentencias que deben ser cumplidas[1]. La mencionada disposición precisa que "La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable" (resaltado nuestro). Si el JNE insiste en no cumplir, su Presidente se arriesga a una posible destitución.

Sin embargo, el problema no quedó ahí. Por esos mismos días, salieron a la luz declaraciones del premier Del Castillo, cuestionando la actuación de la jueza de ejecución en relación con la multa impuesta al JNE, arguyendo que ya se había formado una comisión que estaba evaluando el asunto, y que no había por qué acelerar las cosas ni presionar al JNE. En realidad, a la comisión multisectorial del Ejecutivo no le toca definir si se paga o no el FONAVI, eso se definirá en el referéndum, lo que a ella le toca es determinar las modalidades de devolución de los aportes y ver todo el tema del empadronamiento, proceso que según se ha informado ya se inició. (La República, 23/04/08)

Empero, el debate amenaza con salir del ámbito nacional y llegar hasta los mecanismos supranacionales de protección de los derechos humanos. En efecto, el abogado de los fonavistas, Raúl Canelo, informó que en febrero pasado presentaron una demanda ante la Comisión de Interamericana de Derechos Humanos, denunciando la supuesta interferencia del Ejecutivo en la ejecución del referido fallo. (El Peruano, 24/04/08)

Desde Justicia Viva nos hemos pronunciado en su oportunidad sobre esta sentencia del Tribunal Constitucional[2]. Hemos señalado en más de una vez que no comulgamos con el fallo, entre otras razones, porque evaluábamos que, al afectar materia presupuestal, no podía ser sometido a referéndum por exigencia del artículo 32 de la Carta Política. Acto seguido, precisamos de manera categórica   que a pesar de no compartir el fallo y cuestionar su débil motivación, esta resolución debía cumplirse.

Como recordamos, un conjunto de ex fonavistas presentaron un proyecto de ley ante el Congreso para pedir la devolución. Este proyecto fue modificado en el Congreso, lo que ocasionó que los fonavistas recurrieran al JNE para convocar un referéndum de acuerdo a la Ley de Participación Ciudadana. Este pedido fue rechazado por el máximo órgano de justicia electoral, arguyendo que no puede ser sometido a este proceso de consulta materia tributaria ni presupuestal.

Ante ello, los exfonavistas interpusieron una demanda de amparo que llegó al TC, denunciando que se estaba violando su derecho a la participación política. A continuación, este colegiado declaró fundada la demanda y ordenó al JNE que convocara al referéndum. La respuesta del JNE no se hizo esperar. Declaró públicamente que no acataría la demanda, señalando que el TC se había equivocado, y para ello invocó entre otras cosas la irrevisibilidad de sus resoluciones, en función de una interpretación literal de los artículos 142 y 181, a pesar que el TC ya reinterpretó estas disposiciones, compatibilizó y armonizó su contenido normativo con el control de la constitucionalidad recogido en el artículo 200 de la Constitución. Todo esto se realizó, a propósito del amparo electoral, cerrando el TC el tema en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, de conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Ante la críticas y reacciones de parte de diferentes sectores, en el sentido que la ejecución del referéndum traería varias dificultades (pues no se tiene claro quienes son realmente los que deberían ser beneficiarios, de qué montos estamos hablando), y en el sentido de que devolver el Fonavi implicaría una afectación del equilibrio presupuestal, el TC expidió una nueva sentencia -recaída en el exp. Nº 5180-2007-PA/TC-, aclarando entre otras cosas que el Fonavi era fue un aporte solidario no individual y que, en consecuencia, la devolución debería tener el mismo carácter, que los empleadores que aportaron no son beneficiarios, que no se debía devolver a los que ya se beneficiaron, etc. Esta sentencia fue clave, pues permitió corregir las imperfecciones de las sentencias anteriores, y abrir paso a una solución más razonable y viable.

De nuestra parte, no vemos incompatibilidad entre convocar al referéndum y el trabajo de la comisión técnica convocada por el Poder Ejecutivo, pues en la primera se discute el "qué" y en la segunda se discute el "cómo". En otras palabras, en la primera se decidirá si se devuelve o no el dinero del Fonavi; en la segunda, como se deberá devolver.

Lastimosamente, el caso Fonavi no es un caso aislado de incumplimiento de sentencias. Las sentencias sobre casinos y tragamonedas, la sentencia sobre justicia militar y la sentencia sobre contaminación en La Oroya, grafican de manera muy nítida lo que queremos decir. Es importante por ello, ir más allá de lo anecdótico y reflexionar qué está en juego detrás de actitudes como la del JNE. En efecto, estamos ante un problema que urge una pronta solución. El incumplimiento de las sentencias del TC no es un problema más de la larga lista de los problemas del sistema de justicia en el Perú. El respeto a las sentencias del TC es la piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico, más aun si reparamos en que detrás de ello se juega el respeto y la vigencia de la Constitución Política. Este incumplimiento violenta el derecho a la ejecución de la sentencia, el cual constituye una concreción y una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución.

El incumplimiento de la sentencia del TC en este caso es un conflicto que no nos debe ser ajeno. No podemos pasar por alto que la eficacia de las sentencias es una de las principales garantías del derecho a la tutela judicial efectiva. De qué sirve impulsar un proceso judicial si luego de alcanzar una resolución favorable ésta no puede ser cumplida.

La tutela judicial no será efectiva si el mandato contenido en la sentencia no se cumple. La pretensión no quedará satisfecha con la sentencia que declare si está o no fundada, sino cuando lo mandado en la sentencia sea efectivamente cumplido. Si la sentencia declara que la pretensión es conforme al ordenamiento jurídico y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no será efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y hasta que quien accionó obtenga lo pedido[3].

Y es que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comporta la efectividad del fallo, es decir, que el tribunal adopte las medidas conducentes a ello. Como dice el TC Español: "el derecho a la tutela judicial   efectiva. no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los Tribunales de Justicia., ni se limita a garantizar una resolución de fondo fundada., si concurren todos los requisitos procesales. Exige también que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellos comportan a favor de alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones"[4].

Finalmente, no podemos olvidar que la eficacia de los derechos fundamentales está estrechamente relacionada con la eficacia de las sentencias que los protegen. El TC ha argumentado que "La ejecución de las sentencias judiciales constituye un asunto medular para la eficacia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional y democrático."[5]. El incumplimiento de las sentencias del TC es grave no solo porque entraña la desaparición de la justicia constitucional, sino porque al ocurrir ello, elimina o debilita el mecanismo de protección y defensa de la Constitución, lo cual acarrea la pérdida de efectos vinculantes de la Constitución en los hechos. La consecuencia es evidente. Sin eficacia de las sentencias del TC no hay vigencia efectiva de los derechos fundamentales, es decir, regresaríamos al denominado "Estado Legislativo del Derecho", donde la Constitución era sólo una norma política, sin fuerza vinculante, como consecuencia de carecer de su garantía judicial o jurisdiccional de protección.
(Juan Carlos Ruiz Molleda)

[1] Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes Nº 1078-2007-PA/TC, 3283-2007-PA/TC y 5180-2007-PA/TC.
[2] Ver: "Informe Jurídico, sentencia del TC sobre Fonavi: una sentencia controversial", "El desacato del JNE a las sentencias del TC sobre el Fonavi: cuando los jueces controlan al poder político" y "El caso Fonavi y el valor de las sentencias del TC".
[3] Jesús Gonzáles Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional. 2da edición, Civitas, Madrid 1989, pág. 227.
[4] STC 32/1982, de 7 de junio de 1982. Citado por Jesús Gonzáles Pérez, op. cit., pág. 228.
[5] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 4119-2005-AA/TC, f.j. 10.