A fines de noviembre, la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, ha emitido un importante dictamen en mayoría que propone un desarrollo del derecho a la consulta de los pueblos indígenas (ver: documento). Se trata del dictamen recaído en los proyectos de ley Nº 413/2006-CR, 427/2006-CR y 2016/2007-CR y de un proyecto sustitutorio de refundición de los iniciativas legislativas originales.
En primer lugar, se debe felicitar este esfuerzo del Congreso, pues se trata de una iniciativa importante que busca crear canales institucionales para resolver la creciente conflictividad entre, por un lado, el Estado y las empresas privadas y, por otro lado, los pueblos indígenas, que ocurre cuando estos últimos consideran que se han atropellado sus derechos. Lo que se propone es una metodología para encauzar estos conflictos, a partir del respeto a los derechos de los pueblos indígenas, y no de espaldas a ellos, como se ha había venido haciendo{1}.
El derecho a la consulta no es ajeno a los valores, derechos y principios contenidos en la Constitución. Si bien no está reconocido “expresamente” en los artículos que reconocen el derecho a la participación política (arts. 2º.17 y 31º), sí lo está en la parte referida al sistema electoral cuando se hace referencia recurrente a las “consultas populares” (artículos 176º, 178º.1, 178º.5, 181º, 182º, 184º y 185º). Así mismo, es un derecho que ha merecido un interesante desarrollo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por ejemplo, en el Convenio 169 de la OIT (artículos 6º; 7º; 13º; 15º y 17º) y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Sentencia de la Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinamk¸de fecha 28 de noviembre del 2007, párrafos 133 al 137).
Si bien las normas y jurisprudencia que recoge el derecho a la consulta están dispersas y provienen de diferentes fuentes de derecho, estas disposiciones forman el material normativo a partir del cual se debe interpretar el derecho a la consulta. Además, debemos tener en cuenta que la función del derecho internacional de los derechos humanos es desarrollar, completar y precisar el contenido de los derechos constitucionales. Por ello, sorprendió que el actual Presidente de la República declarara públicamente, en septiembre del año 2007, que la Consulta de Majaz no era legal {2}, es decir, que carecía de reconocimiento en el marco normativo. No se trató de un comentario aislado. Se llegó a decir que la Ley de Participación Ciudadana en ningún momento recogía o reconocía el derecho a la consulta, siendo en consecuencia ilegal la consulta de Majaz. Pero no sólo eso. El presidente Alan García consideró que “esa consulta era promovida por comunistas e irresponsables, en clara contraposición a lo propuesto por la población de la zona” {3}. Pero Alan García no fue el único que sostuvo esta tesis. El propio Secretario General Juan Falcón del Jurado Nacional de Elecciones, señaló que la consulta de Majaz era ilegal y exhortó a las autoridades de las provincias de Ayabaca y Huancabamba (Piura) a no seguir impulsando la consulta popular que busca “decidir” la conveniencia o no de la actividad minera en la zona “por carecer de validez”. El funcionario reiteró que la consulta “es ilegítima y contraria a la ley”, al precisar que el JNE es el único ente encargado de propiciar ese tipo de procesos, y no los gobiernos locales {4}.
Por razones de espacio, sólo plantearemos tres críticas al dictamen con ánimo de contribuir al debate. El artículo 6º señala que la consulta no tiene carácter vinculante, sin embargo, la Corte (IDH) en el caso Saramaka (ver: caso) ha señalado que, cuando estamos ante proyectos de gran envergadura, existe el derecho al veto de los pueblos indígenas. Se trata de una regla vinculante para el Estado peruano, que el proyecto ignora. Una segunda crítica tiene que ver con la restricción del derecho a la consulta que el artículo 7 del texto sustitutorio plantea. En nuestra opinión, no puede restringirse el derecho a la asociación a temas relacionados con el uso de la tierra, las actividades extractivas y productivas y las obras de infraestructura. Ese no es el mandato del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.
Una última crítica preliminar sobre un tema de fondo. El mencionado proyecto debe enmarcarse mejor en la Constitución, y no debe olvidar que la jurisprudencia del TC {5} y de la Corte IDH, han desarrollado un conjunto de reglas vinculantes {6}, que son de cumplimiento obligatorio {7} y que pueden ayudar a situar y comprender mejor la operatividad y concreción de este derecho.
En nuestra opinión, no debe perderse de perspectiva que el derecho a la consulta está revestido de una particular importancia y centralidad, en la medida que concreta el derecho a la participación ciudadana o participación política, los mismos que materializan y dan operatividad al principio democrático, pieza fundamental del Estado Constitucional de Derecho. Efectivamente, el derecho a la participación política tiene como sustento el principio democrático o principio de la soberanía del pueblo, que sustenta y da forma al Estado Constitucional de Derecho junto con el derecho y principio de la dignidad humana.
Ciertamente, el derecho a la consulta es vinculante, al margen de que la Constitución Política no lo haya reconocido “literalmente”. Esto, en virtud de su consagración en las normas constitucionales sobre sistema electoral y el propio Convenio 169 de la OIT que, como señalamos, al contener derechos fundamentales de los pueblos indígenas y haber sido firmado y ratificado por el Estado Peruano, devienen en normas de aplicación inmediata y, según el TC, tienen rango constitucional.
(Juan Carlos Ruiz Molleda)
{1} Así por ejemplo, los decretos legislativos expedidos en el marco de la delegación de facultades a propósito de la implementación del TLC con Estados Unidos, no fueron consultados con los pueblos indígenas pese a que les afectaba de manera directa.
{2} El propio Presidente de la República señaló, en relación con la consulta realizada en Majaz para recoger la opinión de los vecinos sobre la realización de actividades de explotación minera en su localidad: "Tampoco sobrevaloraría con escándalo ese tema (...) No tengo mayor preocupación por eso porque primero no es vinculante no es legal ni es el Jurado de Elecciones o la ONPE (quienes lo organizan), y segundo lugar, estoy convencido que informando y mejorando la información eso se soluciona". Ver Diario Perú.21, 16/09/07, o consultar en la web en: http://peru21.pe/noticia/20510/garcia-consulta-sobre-minera-majaz-no-legal-ni-vinculante.
{3} Declaraciones publicadas por el Diario La Primera y recogidas, el 07/09/08, por el sitio web de la ONPE, http://www.onpe.gob.pe/prensa/prensa02A.php?id=6311 (Consulta: 08/09/08).
{4} Ibidem.
{5} Si bien se trata de una jurisprudencia insuficiente ya hay algunos desarrollos. Ver por ejemplo la sentencia recaída en el exp. Nº 00042-2004-AI/TC, f.j. 2-10.
{6}
Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36.
{7} Cuarta Disposición Final de Transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.