EL CASO FONAVI Y EL VALOR DE LAS SENTENCIAS DEL TC

 

17 de enero del 2008

Como es de conocimiento público, el Tribunal Constitucional (TC) expidió una nueva sentencia en el caso el FONAVI (exp. Nº 5180-2007-PA/TC). Si bien ella no responde a un pedido de aclaración (art. 121 del Código Procesal Constitucional-CPC), materialmente el TC se vale de ella para "aclarar" y "precisar" conceptos que no fueron desarrollados suficientemente en sus sentencias anteriores.

Cuestión previa: La necesidad de analizar y discutir las sentencias

En primer lugar, no debe extrañarnos que se discutan las sentencias del TC. No es anómalo ni malsano que se cuestione de manera pública los fundamentos de ellas. Como señala Luis Castillo Córdova, discutir acerca de la legitimidad de la actuación de este órgano de control constitucional conduce a la consolidación de la institución, debido a que el análisis público y jurídico de las distintas sentencias constitucionales, descubriendo los vicios o errores en los que pueda incurrir el TC al momento de interpretar y concretizar los dispositivos constitucionales, conduce en primer lugar, a un debate enriquecedor acerca de las distintas figuras o instituciones jurídico constitucionales. En segundo lugar, a advertir deficiencias argumentativas a fin que sean superadas y, en tercer lugar, principalmente, a evitar un actuar arbitrario al saberse ajeno a cualquier tipo de fiscalización [1] .

Ciertamente, es bueno evitar este tipo de confrontaciones y roces públicos. Lo ideal es que la resolución de estas diferencias se resuelva de manera más institucional. Se debe evitar caer en los "dimes y diretes" entre las responsables de estas instituciones, pues ello compromete y mella la imagen pública y el respeto hacia a las mismas. Sin embargo, debemos de comprender que estos choques son parte del juego democrático y consecuencia "natural" del funcionamiento de los mecanismos de control entre los poderes. En todo caso, debemos de estar atentos para identificar las lagunas o los vacíos que permiten y generan estos conflictos, para dar las soluciones normativas necesarias a efectos que no vuelvan a repetirse.

Los efectos de la sentencia del TC

Un segundo comentario está referido a los efectos de la sentencia recientemente publicada [2] . En su fundamento jurídico 7 señala que sus anteriores fallos (1078-2007-PA/TC y 3283-2007-PA/TC) "deben ser acatados y ejecutados conforme a lo señalado por el artículo 22º del CPC antes citado y a lo establecido en los fundamentos 2), 3) y 4) de la STC Nº 1546-2002-AA/TC y fundamentos 14) a 17) y 23) de la STC Nº 4080-2004-AC/TC. Quiere decir que las sentencias dictadas por el TC, a las que se ha hecho referencia en el considerando 5), deben ser ejecutadas por el Juez de la demanda, lo que, sin embargo, no ha ocurrido".

Como podemos advertir, el primer efecto de la sentencias del TC es el constituir cosa juzgada. Pero no se trata de la cosa juzgada de los procesos ordinarios. La doctrina señala la necesidad de reconocer a dichas sentencias una extensión mayor que la que les corresponde a las sentencias de los tribunales ordinarios, tal como estas últimas se entienden convencionalmente, como consecuencia de las exigencias derivadas de su mayor trascendencia y de la necesidad de cubrir adecuadamente las funciones interpretativas y pacificadoras del TC [3] . El fundamento de ello está en que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución y máximo órgano de control de la constitucionalidad de los actos públicos y privados.

La cobertura constitucional de la cosa juzgada, en general, la encontramos en los artículos 139 inciso 2 y 13 de la Constitución. En relación con la cosa juzgada de las sentencias del TC, el sustento lo encontramos en el artículo 204 de la Constitución y en el artículo 82 del CPC. Según este último, "Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación".

A nivel legal, la cosa juzgada de las sentencias del TC también tiene respaldo legal en el artículo 22 del CPC. Este artículo es importante pues aporta un mandato y una obligación en aquellos donde exista un conflicto entre una sentencia del TC -o de un juez constitucional- y una sentencia de otro órgano jurisdiccional. Según dicho dispositivo, "Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad". Esto quiere decir que el Poder Ejecutivo no puede "lavarse las manos" y justificar el incumplimiento de la sentencia del TC aduciendo la existencia de una sentencia del JNE contradictoria, pues, la ley le exige de manera inequívoca y clara, preferir la sentencia constitucional.

Un segundo efecto contenido en el artículo 82 citado es su carácter vinculante en relación con todos los poderes públicos. Esto significa que ningún poder del Estado y menos aún los particulares podrán eximirse de su cumplimiento y observancia. En otras palabras, no pueden desvincularse, bajo responsabilidad. En relación con el conflicto del FONAVI, ninguna decisión judicial (y en este caso, del JNE) debe afectar lo resuelto por el TC, sino muy por el contrario, el órgano de justicia electoral se encuentra vinculado a las decisiones del Tribunal Constitucional.

La cobertura constitucional de este efecto -siguiendo a Carolina Canales- estaría en la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 28301). Según tal disposición, "Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de proceso, bajo responsabilidad".

Finalmente, el artículo 82 mencionado hace referencia a que la sentencia produce "efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación.". Ello no quiere decir que tenga los mismos efectos que las leyes. Esto significa que cuando estemos ante procesos en que se ha declarado la inconstitucionalidad de una norma, o en aquellos casos en que se ha expedido un precedente vinculante (art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) o una doctrina jurisprudencial (VI del TP Código Procesal Constitucional), la sentencia tendrá efectos erga omnes, oponibles no sólo a los poderes públicos sino también a los particulares.

Es necesario señalar que la violación de la cosa juzgada conlleva la afectación de otros principios constitucionales de primera importancia [4]. En primer lugar, se afecta la seguridad jurídica. Como sabemos, las sentencias del TC no solo buscan resolver un conflicto y restaurar los derechos violados, sino poner en práctica su función pacificadora y ordenadora, según la cual las sentencias que éste expida y queden firmes son irrecurribles en el orden jurídico interno, de conformidad con el artículo 205 de la Constitución [5]. También se afecta el principio de ejecutoriedad de las resoluciones judiciales, cuyo fundamento constitucional es el artículo 118 inciso 9, en virtud del cual se establece como función y responsabilidad del Presidente de la República "Cumplir y hacer cumplir" las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales". Finalmente, este principio también encuentra su fundamento en el artículo 139 inciso 3 como una manifestación del derecho principio a la tutela judicial efectiva [6] .

El TC ha brindado criterios para buscar facilitar la solución al problema

Un tercer punto tiene que ver con el desarrollo que el TC hace de un conjunto de criterios que pueden contribuir a ejecutar su sentencia, y a superar el entrampamiento inicial. Esto lo hace ciertamente de conformidad con el "principio de previsión", según el cual, el TC debe prever la totalidad de las consecuencias de sus actos jurisdiccionales tras la expedición de una sentencia. Ésta debe contener la proyección y el vaticinio de una "mejor" realidad política jurídica y la cancelación de un otrora "mala" [7] .

En efecto, teniendo en cuenta lo complicado que es la posible devolución en efectivo de los aportes del FONAVI a los beneficiarios, señala el TC que "no es inconstitucional que se pueda recurrir a las devoluciones a través de bonos, materiales de construcción, programas sociales de vivienda a favor de los aportantes que no hayan satisfecho su legítima expectativa de vivienda, pudiendo deducirse del monto aportado, los programas ejecutados por el Estado con cargo al Fondo.". (f.j.8.a)

En relación con los cuestionamientos y las dificultades sobre la devolución individual de estos aportes, señala el TC que "el FONAVI no se consideró un aporte a un fondo individual. Es por ello que, de ser el caso, los mecanismos para la devolución puedan tener un carácter colectivo". Luego el TC, a efectos de facilitar y orientar la posible devolución del FONAVI en el eventual caso que éste sea aprobada en el referéndum, y de evitar que se beneficie a quienes no les corresponde, señala que debe distinguirse "entre aquellas personas que no tuvieron la posibilidad de acceder a ningún beneficio proveniente del FONAVI, de aquellos otros que, entre otros supuestos, hubieran accedido parcial o totalmente a dicho Fondo o a aquellos que, dadas las circunstancias, hubieran concretado su derecho a la vivienda digna. En estos casos, el Estado tiene la posibilidad de excluir a   los supuestos "beneficiarios", o de deducir no sólo el importe de construcción de la vivienda ya efectuada, sino también de los servicios públicos indisolublemente vinculados a la satisfacción de esta necesidad, como saneamiento y titulación, electrificación, instalación de agua y desagüe, pistas y veredas".

En esa misma línea, también excluye a los empleadores aportantes del FONAVI. Establece el TC que "De otro lado, el Decreto Ley Nº 22591 creó, en su artículo 1º,   el Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) para satisfacer en forma progresiva las necesidades de vivienda de los trabajadores y en ningún caso de sus empleadores, quienes contribuían con dicho fondo en forma obligatoria en virtud de lo dispuesto por el literal c) del artículo 2º del Decreto Supremo Extraordinario Nº 043-PCM-93, el mismo que fue dejado sin efecto a partir del 01-01-1993, por el artículo 3º del Decreto Ley Nº 25981".

Si bien el tema es complejo, el TC, recogiendo las diferentes críticas y comentarios hacia sus primeras dos sentencias, y superando las limitaciones y vacíos de sus anteriores fallos, ha brindado pautas y criterios al Ejecutivo para encontrar la solución al problema. Ha dado pistas para ejecutar su sentencia. No hay excusa que valga para resistirse a cumplirla.

El desacato de la sentencia del TC por el JNE: un acto "de facto"

El JNE, en una actitud grave se ha negado a acatar una decisión del Tribunal Constitucional. En relación con dicha actitud, el TC ha precisado que "lo resuelto por el JNE mediante Resolución Nº 260-2007-JNE, de fecha 21 de diciembre de 2007, y el procedimiento del cual emanó resultan nulos de pleno derecho.".

Como sabemos, si bien el Jurado Nacional de Elecciones es la máxima instancia en materia electoral (art. 142 y   art. 181 de la Constitución), el TC puede revisar sus sentencias siempre que la decisión del primero exija una interpretación de la Constitución Política, cuando se alegue la presunta afectación de derechos fundamentales (en concreto, el derecho a la participación política a través del referéndum). Ello tiene fundamento en el artículo 200, inciso 2, de la Carta Política. Podemos discrepar de la sentencia, pero ésta debe ser cumplida, como tiene que cumplirse toda sentencia de toda autoridad jurisdiccional, incluso aún cuando no comulguemos con ella o estimemos que políticamente no es "conveniente" y "oportuna". Lo contrario, significaría que, mañana más tarde, cualquier persona que considere que el juez o el tribunal ha incurrido en un error al momento de fallar, estará en la libertad de desacatar el fallo. Nos preguntamos si el JNE es conciente que, con su actuar, se podrían incumplir sus propias resoluciones alegando error en la misma. De otro lado, esta pretendida facultad carece de fundamento constitucional y legal, y supone un exceso y una violación de la Constitución (art. 45 de la Constitución) y va contra el reparto de competencias del constituyente.

En ese sentido, el Estado -y las diversas autoridades que la componen-, no puede hacer lo que les parezca, como ha hecho el JNE. Cuando rebasa lo establecido por los preceptos normativos, actúa arbitrariamente, no de acuerdo al derecho y a la razón. En esa lógica, cuando se infringe la norma constitucional, y se sobrepone la voluntad de ésta, el poder de jure , es decir, de acuerdo al derecho, se convierte en un poder de facto [8]. Según Carlos Sachica "No hay, pues, poderes ilimitados. De donde se desprende que todo poder, por derivar de la Constitución y de la ley, por no ser un poder propio sino recibido, implica para su ejercicio válido el respeto a las normas que lo atribuyen y regulan y, por consiguiente, es controlable, por lo cual sus actos, sus decisiones, son justificables y susceptibles de invalidación" [9] .

Como podemos apreciar, el JNE ha cruzado la línea que separa el poder de jure y el poder de facto al invocar un presunto error como causa para negarse al cumplimiento de la sentencia del TC. La negativa y desacato carecen de marco constitucional y menos legal. Lo que hace el JNE es un ejercicio del poder puro, de facto, sin tener competencia para ello, olvidando que el artículo 45 de la Carta Política señala que "El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen".

Esperamos que las instituciones que han intervenido en este conflicto mediten y comprendan que la Constitución Política está hecha para ser cumplida, y no usen un artificio para justificar posiciones que en nada tiene que ver con la voluntad del constituyente. De igual manera, las instituciones deben medir las consecuencias de sus actos. No se puede enviar mensajes contradictorios a la población, de invocación al cumplimiento de las sentencias y luego pregonar el desacato a las mismas. Finalmente, consideramos que el TC debe madurar mejor sus fallos, medir más sus consecuencias tal como lo exige el principio de previsión, de lo contrario, actos como estos se repetirán y no podrá cumplir a cabalidad su función de pacificación. No es fácil, está claro, pero al igual que ha hecho en otros casos debe hilar fino.
(Juan Carlos Ruiz Molleda)

[1] Luis Castillo Cordova, La inexistencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución, en: Revista Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Julio del 2007, Año 13, Lima, p ág. 99.
[2] Sobre este punto es muy ilustrativo e interesante el artículo de Carolina Canales Cama, Eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional, en Gaceta Jurídica del Tribunal Constitucional, Nº 6, abril-junio 2007, Lima, Palestra. Puede ser revisado en el portal del TC, en: www.tc.gob.pe .    
[3] Raúl Bocanegra Sierra, el valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, pág. 81.
[4] Aquí seguimos el artículo de Carolina Canales antes citado.
[5] Carolina Canales, op. cit., pág. 16.
[6] Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, pág. pág. 275 y sgtes.
[7] Víctor García Toma, La sentencia constitucional, Diálogos con la jurisprudencia Nº 100, Lima, Enero 2007, año 12, Gaceta Jurídica, pág. 19.
[8] Francisco Miró Quesada Rada, Abuso de autoridad, En: Diario "El Comercio", de facha 18 de abril de 1997, pág. A2
[9] Luis Carlos Sachica, El control de la constitucionalidad y sus mecanismos, 3 edición, Editorial Temis, Bogotá 1988, pág. 39