Según una fuente periodística reciente, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) propuso la medida disciplinaria de destitución de tres magistrados por haber dictado fallos favorables a empresas dedicadas a la explotación de máquinas tragamonedas. De acuerdo  con las investigaciones, los referidos magistrados incumplieron con el precedente vinculante del Tribunal Constitucional (TC), que declaró la constitucionalidad de Ley Nº 27153 que regula el funcionamiento de los casinos y las máquinas tragamonedas. Asimismo, se señala que la OCMA dispuso que los magistrados se abstengan de seguir laborando en el Poder Judicial, en tanto se emita el pronunciamiento definitivo del Consejo Nacional de la Magistratura. (Agencia Andina, 16/01/08)

Muy relacionado con esta noticia, el miércoles pasado, la prensa informó que una fiscal pidió sanción de cinco años de prisión para la ex jueza titular de Lima Renné Rachitoff Ysasy, por conceder indebidamente acciones de amparo en tiempo récord y sin cumplir con las formalidades del caso. Según la misma fuente, ésta sería la primera ex jueza llevada a juicio y, eventualmente, condenada por la ola de medidas cautelares que protegieron casinos, buses camión, discotecas y otros servicios que no cumplían con la ley de funcionamiento (La República, 23/01/08). Aún cuando no se dice nada en la fuente periodística sobre el incumplimiento de precedentes vinculantes, objetivamente, las acciones de la referida magistrada se realizaron en claro incumplimiento de los mismos.

Ambas noticias nos plantean un tema de fondo aún poco tratado y discutido por la comunidad jurídica nacional, que es, cómo sancionar a los magistrados que se resisten abierta y maliciosamente a acatar los precedentes vinculantes. No se trata de un ejercicio intelectual vacío, sino de una exigencia producto de la vigencia del nuevo Código Procesal Constitucional y, en general, de la consolidación de la justicia constitucional.

En principio debemos partir por revisar el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237). Según dicha disposición, "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo". En relación con la posibilidad de los jueces de "desvincularse" de estos precedentes, el referido dispositivo no es muy claro, reconociéndole esa facultad sólo al TC en los siguientes términos: "Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente".

¿Pueden los jueces apartarse de los precedentes? En nuestra opinión como regla general no puede apartarse de los precedentes. Sin embargo, de manera excepcional podrá hacerlo, exigiendo una intensa obligación y exigencia de motivar dicha decisión. Todo ello será posible siempre que el TC tenga la posiblidad de revisar dicha decisión en última instancia y corregirla en caso que evalúe que carece de motivación y sustento, supuesto en el cual ajustará dicho fallo a su precedente. Ciertamente, cuando considere que está ante un supuesto sustancial y materialmente distinto al que motivó el precedente (distinguished), no es aplicable éste por obvias razones. Cuando no concurre ninguno de los dos supuestos, estamos ante una grave infracción, la cual en nuestra opinión, debe ser atacado en dos niveles. Se debe anular el fallo que se ha dictado en contradicción con el precedente vinculante, y se debe sancionar al magistrado autor de tal conducta. Ambas medidas son necesarias y complementarias.

Sobre el primer punto, cuando estemos ante un proceso ordinario cuya sentencia no acata el precedente vinculante, ésta es factible de ser corregida a través del amparo por violación de los derechos a la igualdad en la aplicación del derecho, a la seguridad jurídica, a que el juez se pronuncie sobre el fondo de acuerdo a derecho, del cual forma parte la jurisprudencia (como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva). Cuando el fallo que ha desconocido el precedente ha sido emitido en el marco de un proceso constitucional, no se podía hacer nada hasta hace poco, pues no se contaba con ningún instrumento procesal para cuestionar sentencias "estimatorias" de segundo grado expedidas en procesos constitucionales, habida cuenta que solo subía al TC lo "denegatorio" y no lo "estimatorio" por imperio de una lectura literal del artículo 202 inciso 2 de la Constitución Política.

El control de este tipo de sentencias, sólo será posible recién a partir de la creación vía jurisprudencial del recurso de agravio constitucional "excepcional", en base a una reinterpretación del mencionado dispositivo constitucional (Exp. Nº 4853-2004-PA/TC). Este tema ya lo hemos comentado en un informe anterior (ver: Creación de recurso de agravio constitucional garantizará el respeto de los precedentes vinculantes expedidos por el Tribunal Constitucional).

El segundo punto tiene que ver con los hechos materia de esta nota, es decir, con la responsabilidad del magistrado que ha desacatado el precedente. El fundamento de ella está en la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 28301), la cual precisa que "Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad". (resaltado nuestro).

Sin embargo, la norma no es clara, pues no señala qué tipo de responsabilidad es la que tienen, administrativa disciplinaria o penal. La primera nos conduce a un supuesto de inconducta funcional, la segunda, ante la comisión del delito de prevaricato. En ambos casos estamos ante materias sobre la cuales ni siquiera el propio Poder Judicial se ha puesto de acuerdo, es más, la OCMA y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial han discrepado públicamente, el primero a favor de la sanción disciplinaria y el segundo en contra. Menos aún existe consenso en relación con la responsabilidad penal. Hace no mucho se generó un encendido debate en España como consecuencia de la sanción penal de un juez por no ajustar su fallo a una jurisprudencia "consolidada" expedida nada menos que por el Tribunal Supremo -equivalente a nuestro Poder Judicial-. Nos referimos al caso Santiago Raposo (STS del 11 de diciembre del 2001)1.

Por nuestra parte, aún cuando estimamos que este tema debe ser estudiado y debatido más por la comunidad académica, creemos que el precedente vinculante es una herramienta importante y fundamental del TC, para el cumplimiento de sus funciones, que son la defensa de los derechos fundamentales y de la Constitución. Sin embargo, de nada sirve si es que no se cuenta con mecanismos eficaces para hacerlo respetar. El TC ya reguló vía jurisprudencial el mecanismo procesal para corregir la sentencias. Queda pendiente precisar con más detalle a nivel normativo la sanción disciplinaria en estos casos. Si bien la OCMA ha emitido algunas resoluciones, conviene que estas normas sean desarrolladas de manera más ordenada, clara y precisa, de tal manera que los jueces sepan cuales son las reglas de juego en esta materia.
(Juan Carlos Ruiz Molleda)

1] Guillermo Benlloch Petit, ¿Prevarica el juez que se aparta de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo? Comentario crítico a la sentencia de la   Sala Segunda del Tribunal Supremo, del 11 de diciembre del 2001 (Caso Santiago Raposo), en: Interpretación y aplicación de la ley penal. Anuario de Derecho Penal, José Hurtado Pozo (Director), 2005, Fondo Editorial PUCP, Lima 2006.