| Para ir desde la sanción de destitución a una menor, en el caso Romero, Pomareda y Rodríguez, bastó que los Consejeros Delgado y Vegas cambiaran su voto. ¿Cuáles fueron los argumentos para tal viraje? Los principales están relacionados a la procedencia de la reconsideración, las consideraciones y hechos nuevos, y la falta de proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción impuesta a raíz de tales consideraciones nuevas. Comenzando por el último, sorprende el criterio adoptado por los mencionados consejeros cuando concluyen que, a la luz de las circunstancias del caso, no procede la destitución; planteando incluso una "regla" de reincidencia en la falta que contraviene, tanto el principio de proporcionalidad invocado como valores y derechos constitucionales fundantes del sistema de justicia.
En efecto, la decisión del Consejo carece de justificación real, recurriendo, más bien, a una motivación aparente como puntualizamos a continuación. Como marco general, debemos señalar que para ejercer la potestad disciplinaria en el derecho administrativo sancionador (como manifestación del ius puniendi del Estado), hay que tener en cuenta el principio de proporcionalidad, toda vez que en este ámbito punitivo, se cuenta con cierto grado de discrecionalidad para la solución de los casos concretos, que debe utilizarse en base a la ponderación de las particulares circunstancias del caso, a fin de "alcanzar una necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos atribuidos como falta y la responsabilidad exigida (sanción aplicable)."[1]
Los problemas de la resolución del CNM al respecto, giran alrededor de la elección de las circunstancias, relevantes para ponderar la gravedad de la falta cometida. En concreto, se expresan en los siguientes datos: (i) no se justifica cuál es la relevancia de los datos que conducen a aminorar la sanción anteriormente impuesta; (ii) las consideraciones tomadas en cuenta no resultan idóneas o conducentes (relevantes) para graduar la sanción; (iii) los datos tomados en cuenta no resultan generalizables o posibles de aplicar en el futuro a casos similares; y, (iv) el resultado en el caso concreto -es decir, que la sanción menor a destitución sea la que corresponda a la falta de emitir fallos contradictorios-, no resiste el análisis del principio de proporcionalidad (sobre todo en lo referente a la proporcionalidad propiamente dicha).
Analicemos el primer punto. Cierto es que la legislación señala, en el artículo 230 de la Ley N° 27444, que "(.) Las autoridades deben prever que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción". Justamente, éste es el marco de discrecionalidad que el ordenamiento brinda al Estado para aplicar la sanción administrativa, y es de este marco de donde se ha de elegir, de manera razonable y ponderada, los criterios para escoger la sanción en el caso concreto. No quiere decir, y -he aquí el primer hincapié- que, interpretando de manera literal esta norma, todos y cada uno de tales criterios deben ser considerados. Ello dependerá del caso en sí: de los bienes jurídicos vulnerados (¿legales?, ¿constitucionales?, ¿principios, reglas, derechos?), de la sanción estipulada (por ejemplo, si es que un apercibimiento o multa, por la reiterancia, conducirá a aplicar una multa o una suspensión; o si es que una multa debe graduarse de acuerdo al perjuicio ocasionado, etc.), por ejemplo. De más está decir que, de ejercer adecuadamente la discrecionalidad, los resultados del razonamiento adoptado no se contrapondrán a la lógica, la razonabilidad o el sentido común.
Así, del criterio adoptado para la elección de los hechos que tomó en cuenta el Consejo para graduar la sanción, deben desprenderse las razones de por qué tal dato del caso fue tomado en cuenta, por qué ése y por qué no otro, por qué es razonable aplicarlo, etc.
Sobre ello, hay que decir que el Consejo no señala la razón por la cual reconsidera cada uno de los "hechos"; por lo general sólo indica que se trata de un elemento que no se había tomado en cuenta y que debía serlo. Consecuencia: el razonamiento del CNM para determinar por que tal o cual "hecho" conduce a graduar la sanción adolece de un doble y grave defecto: primero, no motiva adecuadamente el uso de su discrecionalidad[2] (tornándola en arbitrariedad); y, segundo, no cuenta con un presupuesto válido para comenzar a reflexionar sobre la proporcionalidad de la sanción administrativa (justamente, los hechos particulares del caso).
En relación al segundo punto (la necesidad de que las consideraciones tomadas en cuenta resulten idóneas o conducentes para graduar la sanción), hay que mencionar lo siguiente. Para el caso particular del magistrado Romero (por ejemplo), el Consejo ha tomado en cuenta para variar la sanción: i) la existencia de perjuicio reparable ("si bien existe un perjuicio éste no se torna irreparable pues el BCR ejercita los medios de defensa"); ii) la existencia de una resolución anterior de Romero en la que también declara fundado el pedido de reposición en puesto de trabajo planteada a través de una acción de amparo; iii) que la resolución cuestionada contradice una posterior (y no una anterior); y, iv) que Romero no ha sido sujeto de sanción disciplinaria alguna a lo largo de su carrera como magistrado.
De forma sucinta, la pregunta que debemos responder es si éstos son datos relevantes, conducentes, pertinentes o razonables para graduar la sanción. Cuando se emiten fallos contradictorios en casos similares sin fundamentar debidamente, ¿es pertinente considerar, para aminorar la gravedad de la sanción, si el perjuicio es reparable o no? El Consejo debe tener en cuenta que el perjuicio no necesariamente se produce con una decisión judicial firme, y que no necesariamente debe ser un perjuicio contra un litigante, pues la particularidad de esta falta es que trasciende el ámbito subjetivo y hace mella en el objetivo, es decir la naturaleza de los bienes vulnerados (un derecho fundamental, principios, etc.). Por ello es que la interpretación que el CNM otorga a este "dato" del caso no es adecuada.
De igual forma, la existencia de un caso anterior en que el magistrado resolvió de manera similar a lo sucedido en la resolución controvertida, no enerva la existencia de la falta, ya que lo que importa es la sucesión contradictoria de resoluciones y no si antes actuó en uno u otro sentido.
En relación a la necesidad de que la resolución cuestionada contradiga una anterior, se debe comenzar señalando que ello no es exigible por la legislación. Al respecto, siendo que lo que se sanciona es la contradicción, el dato de cual fue primera resulta irrelevante. Y por último, ¿es razonable considerar en este caso la ausencia de sanciones previas para aminorar la punición?, ¿quiere decir que la reiteración es necesaria en la vulneración de un derecho fundamental como el de igualdad de trato ante la ley? La respuesta es negativa, por supuesto. Es más, la propia sentencia del Tribunal Constitucional que usa para variar la sanción (2192-2004-AA/TC), resulta impertinente para este caso, puesto que en ella los hechos aludidos ponen directamente en cuestión la responsabilidad que se le atribuye a los sancionados (trabajadores municipales presentan el resultado de la investigación policial donde que descartó su responsabilidad). En el caso Romero, se parte de aceptar que hubo falta por lo que no hay forma de extrapolar o entender extensivamente el caso del policía al caso bajo análisis.
Hay otros datos que cuestionan gravemente el fondo del razonamiento adoptado. Por ejemplo, el que de cada uno de los hechos considerados no se desprendan "reglas" generalizables o posibles de aplicar en el futuro a casos similares (lo que es una característica de aplicación de los principios), e incluso el mismo CNM quita a dos de ellos ese carácter (el que la causa cuestionada esté en trámite y el de los antecedentes). O el que la única regla mencionada explícitamente por el CNM para analizar la gravedad de la sanción (que se evidencien continuos y diversos pronunciamientos contradictorios) haya sido tomada sin debida explicación, restringiendo inconstitucionalmente la protección de un derecho fundamental como el de la igualdad.
Para terminar, la decisión del CNM en el caso concreto no resiste tampoco el análisis de la proporcionalidad propiamente dicha, puesto que de su resolución se desprende que no ha confrontado su decisión con los bienes vulnerados[3]: el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de los fallos, la seguridad jurídica, la predictibilidad y la presunción de imparcialidad de la magistratura.
Finalmente, hay que indicar que de nuevo el CNM actúa contra sí mismo, puesto que además de reclamar la inaplicación del artículo 34.4 de su Ley Orgánica, que le impide admitir una reconsideración sin prueba documental nueva, ahora pasa por encima de su propia propuesta de nuevo reglamento disciplinario[4], en el que señala con toda claridad como falta grave que da lugar a la destitución, la emisión de fallos contradictorios, en su artículo 13. ¿Qué dirá ahora al respecto? ¿Qué no es una norma aprobada, a pesar que la Comisión de Procesos Disciplinarios estaba presidida por Delgado de la Flor e integrada por Peláez y Anaya, cuando decidieron publicar en su página web la propuesta normativa?. ¿No estaban convencidos de que era una falta que daba lugar a la destitución cuando consultaron este texto?
(Cruz Silva Del Carpio)
[1] CRESCI VASSALLO, Giancarlo E. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Administrativo Sancionador y la Jurisprudencia Constitucional. Gaceta del Tribunal Constitucional N° 3, julio - setiembre del 2006. Página 2.
[2] Para un mayor desarrollo de las exigencias en la motivación de decisiones discrecionales, consultar: COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo blanch. Valencia, 2003.
[3] Así, el Consejo no ha realizado lo que Colomer identifica como el "equilibrio óptimo". Otro requisito de la motivación es la eficiencia del criterio adoptado (instrumento de objetivización de la libertad de elección concedida al juez en los casos discrecionales). COLOMER, página 322-323.
[4] Ver: Anteproyecto 2007. |