En la lucha contra la discriminación y la desigualdad que padece la mujer, por ser mujer, los operadores del sistema de justicia podrían tener un papel transformador del que, al parecer, aún no se han percatado. Si bien es cierto el problema de la discriminación contra las mujeres es complejo, ya que requiere trabajar en parámetros socioculturales de roles así como en las desigualdades económicas a las que aquéllos llevaron; también es real que tanto legisladores, como guardianes de la legalidad (fiscales) y aplicadores del derecho (jueces) pueden concretar en sus leyes, dictámenes y sentencias, decisiones que combatan esa desigualdad real en cada caso.

Es imprescindible, entonces, poner la mirada aguda tanto en las normas como en el producto final por excelencia del sistema jurídico con el que se pretende impartir justicia, la sentencia. Ya antes se ha señalado esta necesidad, y por ello resulta preocupante que las respuestas a las siguientes preguntas sigan siendo insatisfactorias: ¿las normas realmente regulan con igualdad y neutralidad los conflictos a los que pretenden responder?, ¿jueces y fiscales han dejado de lado los estereotipos de género que ocasionan una doble victimización de las mujeres en el proceso?, ¿da la decisión del juez en el caso concreto una solución y compensación justas a las mujeres, teniendo en cuenta que el rol tradicional al que pudieron ser llevadas definen por lo general una desigual posición, a partir de la cual deben seguir para adelante?

Los operadores del sistema de justicia no sólo pueden, sino que deben convertirse en ese factor de cambio. Y para ello, primero es necesario analizar de manera crítica las normas que han de aplicarse en cada caso, por si es que su aplicación origina un tratamiento desigual para las mujeres. Segundo, es imprescindible al momento de aplicar la norma, tener en cuenta la situación real de desventaja en que se puedan encontrar las mujeres para resolver el conflicto a la medida de esa situación. Esto último, porque el derecho tiene a la realidad que pretende regular como dato ineludible para administrar justicia. ¿Cómo lograr esto? Se requiere comenzar a desterrar fuertemente la idea de que "la ley es la ley"[1] y que nada se puede hacer.

Hay casos que grafican el debate que se debe suscitar en el ejercicio del derecho, casos que son necesarios poner nuevamente en el tapete para reimpulsar la reflexión. Por ejemplo, el análisis realizado por la Corte Constitucional Colombiana en la conocida sentencia T 453 del 2005[2], donde analiza qué pruebas son las que deben practicarse en un caso de violación sexual, las mismas que no deben ser inconducentes para la investigación de este delito, pero que lo son cuando -por ejemplo- se dirigen indebidamente a investigar a la presunta víctima a fin de conocer su conducta sexual anterior.

En dicho caso, los derechos alegados como vulnerados fueron los de debido proceso, igualdad, intimidad y dignidad humana; y la solicitud concreta fue no continuar con la práctica de las pruebas cuestionadas ni conceder valor probatorio a las ya practicadas. Resulta interesante señalar algunos principios de la prueba en casos de violencia sexual que la sentencia esboza: que "El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre", que "El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual", que "La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo"[3].

Otra resolución interesante por el debate presentado, es la declaración de inadmisibilidad de la CEDAW en el caso BJ versus Alemania, caso en que la demandante (quien en consenso con su pareja decidió dedicarse a las tareas del hogar) ante el Tribunal Constitucional Federal alegó que la Ley sobre las consecuencias jurídicas del divorcio vulneraba su derecho a la igualdad. Sobre estas desigualdades, Marcela Huaita Alegre[4] comenta que, efectivamente, pueden resultar desiguales las consecuencias económico-financieras del divorcio entre varones y mujeres, teniendo en cuenta la realidad de las mujeres latinoamericanas: "En lugar de reconocer su contribución como amas de casas y madres y en vez de compensarlas por la pérdida de oportunidades y el deterioro de su capacidad de ingresos, ahora enfrentan una ley de divorcio que las trata con igualdad y espera que ellas sean igualmente capaces de autosostenerse después del divorcio".

Frente a estas realidades, los operadores del derecho pueden convertirse, como hemos   señalado, en piedra de toque, a través de un debate que integre más que la revisión literal de los dispositivos normativos, y que se concrete en la emisión de resoluciones que hagan un eficaz frente a la discriminación de la mujer. Resoluciones para las cuales, diríamos, lo preciso no es cambiar la mirada, sino agudizarla yendo más allá, dando cuenta del dato fáctico de desigualdad e incorporarlo en nuestro análisis, para resolver realmente de acuerdo a derecho (ver: Género y Justicia).
(Cruz Silva Del Carpio)