Uno de los temas de debate en días recientes ha sido el proyecto de ley para poner en vigencia a nivel nacional el artículo 260 del Nuevo Código Procesal Penal (CPP) que regula el llamado "arresto ciudadano". Como bien sabemos, dicha disposición autoriza al ciudadano a detener a una persona que se encuentre en flagrante delito y exige ponerla a disposición del policía o comisaría más cercana.

El proyecto fue presentado por el Poder Ejecutivo y la Ministra de Justicia -a través del portal del Ministerio de Justicia- ha negado que esta propuesta tenga alguna motivación vinculada a los actos de violencia ocurridos en Ayacucho y Cusco o que se pretenda enfrentar a ciudadanos contra ciudadanos. En su lugar, asegura que se trata de comprometer a los peruanos a tener una participación activa en la seguridad ciudadana, además agregó que "Es una norma que va en armonía con los objetivos de tranquilidad y paz social que tanto son requeridos, de tal manera, esta medida termina siendo un instrumento muy valioso".

Divididas han sido las reacciones a esta propuesta, incluso entre los propios constitucionalistas. Samuel Abad por ejemplo, ha formulado algunos cuestionamientos y reparos al proyecto, pues considera que esta norma "podría desnaturalizarse y convertirse en aplicación de justicia con las propias manos" (Ideeleradio, 05/03/08), mientras que Francisco Eguiguren ha señalado que el arresto ciudadano es "factible y positivo" (El Comercio, 28/02/08).

Comencemos por señalar que, según el artículo 166 de la Constitución, la Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. En consonancia con ello y con lo establecido en el artículo 2, 24, f del mismo cuerpo normativo, la detención de una persona en situación de flagrancia, es una tarea asignada a la Policía. Por lo que cualquier propuesta que se haga para reconocer esta facultad a los ciudadanos debe hacerse de manera excepcional, subsidiaria y sin desconocer la voluntad del constituyente, en consonancia con el principio constitucional de "corrección funcional".

Sin embargo, para nadie es un secreto el déficit de efectivos policiales, la inseguridad ciudadana en que viven los peruanos y la falta de acceso a la justicia de la población, todo lo cual acarrea una grave responsabilidad del Estado. En efecto, esta situación de indefensión, de desprotección de derechos y hasta de virtual impunidad de la delincuencia es incompatible con el mandato del artículo 44 de nuestra Carta Política, según el cual, uno de los deberes primordiales del Estado es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población frente a las amenazas contra su seguridad.

En relación con la figura del arresto ciudadano, debemos señalar que no se trata de un proyecto de ley solamente, sino que estamos ante una norma que ya ha sido aprobada por el Congreso y que se encuentra, como el resto del CPP, bajo un plan de implementación progresiva. En efecto, si bien la propuesta es que esta disposición entre en vigencia en todo el país desde el 1 de abril del año 2008, dicha norma ya está en vigencia en estos momentos en los distritos judiciales de La Libertad y de Huaura y entrará en vigencia en Tacna y Moquegua -el 1 de abril del próximo año- y en Arequipa -el 1 de octubre del siguiente año-.

Asimismo, debemos precisar que, tal como lo señala la exposición de motivos de la referida iniciativa legislativa, no estamos ante una creación en solitario del legislador nacional, sino ante una figura reconocida y vigente en otros países y reconocida por la doctrina comparada[1].

Sin embargo, tres son los cuestionamientos que se pueden hacer a esta propuesta: 1) la falta de cobertura constitucional "explícita" de esta institución, pues el constituyente le ha asignado esta función a la Policía Nacional en consonancia con el artículo 2, inciso 24, literal f; 2) la reserva al Estado y no a los particulares -justicia por mano propia- del uso legítimo de la fuerza y del ius punendi; y 3) el hecho que un particular no se encuentra en las mismas condiciones que la policía a la hora de detener a una persona sorprendida en flagrancia, pues carece del entrenamiento y de la preparación que ésta última tiene, lo cual lo expone a posibles daños y afectaciones en sus derechos.

Desde el equipo profesional de Justicia Viva estimamos que esta propuesta tiene sustento constitucional en la medida que busca proteger dos bienes jurídicos constitucionales de primera importancia, como son la seguridad ciudadana y la realización de la justicia. En relación con la cobertura constitucional del arresto ciudadano, debemos de precisar que éste se encuentra en el artículo 2, 24, b de la Constitución, que recoge la figura de la "restricción" a la libertad individual, y no el artículo 2, 24, f, el cual está referido a la detención policial.

No obstante, debemos ser conscientes que este tipo de instituciones puede dar pie a abusos y atropellos. Por eso, no le falta razón a Samuel Abad cuando alerta que el principal riesgo de esta figura está en su "mala utilización". Por ello, debemos tener presente a la hora de interpretar esta disposición que, originalmente, fue planteada en el marco de una reforma procesal penal. Sin embargo, la propia exposición de motivos del proyecto de ley del Ejecutivo pretende enmarcarla en otro contexto y darle otra finalidad: que el ciudadano participe en forma más activa en el aseguramiento de la tranquilidad y la paz social.

Por ello, la primera advertencia que habría que hacer ante esta iniciativa del Ejecutivo es la siguiente: esta figura del arresto ciudadano no puede ser considerada como una herramienta para enfrentar las protestas sociales. En efecto, pese a que ese supuesto de uso político del arresto ciudadano ha sido desmentido por la propia Ministra, no deja de preocupar que esa norma sea propuesta en un contexto de intensas manifestaciones y huelgas en Cusco y Ayacucho, ad portas de la cumbre de APEC. El derecho penal sanciona ilícitos penales cuando se afectan o se ponen en peligro bienes jurídicos penales, no es su función la represión de las protestas ni de las movilizaciones sociales.

Por ello, si bien el artículo 260 del CPP lo señala, queremos insistir en varios puntos. En primer lugar, la norma habla de una facultad y no de una obligación jurídica; no se trata de hacer que el ciudadano haga una labor para la que no está preparado y menos exponerlo a peligro y violaciones a sus derechos. De igual manera, esta facultad solo debe ser utilizada en caso de flagrancia, bajo ninguna circunstancia puede recurrirse al arresto ciudadano ante amenazas de cometerse un delito o ante la simple sospecha que éste fuera a realizarse, pues ahí sí se estaría desnaturalizando esta institución jurídica. Menos aun, esta facultad no autoriza a los particulares a que hagan uso de ella para interrogar a los detenidos y/o registrarlos buscando pruebas adicionales; ello sería manifiestamente ilegal además de incoherente con la flagrancia, pues el detenido ha sido precisamente sorprendido con las "manos en la masa".

En atención a estos argumentos, nos parece fundamental perfeccionar el texto del artículo 260 del CPP a efectos de evitar un mal uso o desnaturalización del mismo. En ese sentido,   siguiendo el ejemplo del artículo 491º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, proponemos   establecer una "exigencia de justificación" de la detención sobre el particular que ha hecho uso de esta facultad. El particular que detiene a otro debe explicar que ha obrado en virtud de "motivos racionalmente suficientes" para creer que se produce alguno de los supuestos de la flagrancia. Como señala Joaquín García Morillo, no tiene la obligación de informar de los motivos de la detención, sino de "justificar" ésta.

Un punto adicional tiene que ver con lo que entendemos por "flagrancia". De conformidad con el artículo 4 de la Ley Nº 27934 -norma que de alguna manera es recogida en el artículo 259 del Nuevo CPP- se considera que existe "flagrancia" cuando "la realización del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo".

Es menester resaltar que el arresto ciudadano procedería entonces en tres supuestos de flagrancia: la típica flagrancia (es descubierto "in fraganti"), la "cuasi flagrancia" (el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el delito) y la presunción legal de flagrancia (es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo). Fuera de estos supuestos no cabe arresto ciudadano. Por ello es necesario analizar caso por caso y exigir inmediatez de la detención respecto de la flagrancia. Si se detiene a una persona y luego se demora en entregarlo a la policía se desnaturalizaría esta figura.

Tal como lo ha establecido el TC en reiterados pronunciamientos (exp. Nº 2617-2006-PHC/TC, f.j. 5), la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: "a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito".

Junto con esto, otra modificación que cabría hacerse, por un criterio de técnica legislativa, es también dar vigencia al artículo 459 del CPP, en la medida en que el artículo 460 hace una referencia a los supuestos de flagrancia de éste. Lo contrario sería dar vigencia a una norma cuyos efectos están suspendidos por una expresa vacatio legis del propio legislador, lo cual es poco técnico y confuso.

Finalmente, debemos ser concientes de que, si bien esta figura puede contrarrestar la inseguridad, ante el vacío y/o la debilidad del Estado, en sí misma, aislada no va a solucionar este grave problema. Se requiere la elaboración de políticas públicas en materia de seguridad ciudadana y de acceso a la justicia, que potencie los escasos recursos disponibles de manera sostenida y articulada con las otras instituciones del sistema. Por ello, medidas como el arresto ciudadano no pueden exonerar al Estado de sus tareas constitucionales.

Recomendaciones

Por todas estas razones proponemos introducir los siguientes cambios (en negrita):

"ARTÍCULO 260° Arresto Ciudadano.-
1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. Bajo ninguna circunstancia se detendrá ante la amenaza o por la simple sospecha de la comisión de un delito.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana, debiendo justificar ante el detenido, si este lo exigiere, y ante la policía las razones de la detención. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención".

(Juan Carlos Ruiz Molleda)

[1] Ver, por ejemplo Joaquín García Morillo, El derecho a la libertad personal, Tirant Lo Blanch, Valencia 1995, págs. 136-139.