Un estudio publicado hace poco en Estados Unidos indica que el divorcio, al generar un aumento del número de hogares, y por ende un mayor gasto en recursos energéticos, tiene un impacto negativo en el medio ambiente (elcomercio.com.pe, 04/12/07). Curioso estudio que podría   tomarse en cuenta -junto a los que todo el mundo ya conoce- a la hora de sustentar una política sobre el matrimonio, y por ende también sobre el divorcio. Aunque, claro, ¿qué dirá una pareja si les dijéramos que una ley prohíbe el divorcio porque está comprobado que la separación de las parejas contribuye al calentamiento global? Quizá se pueda tomar esto como una broma, pero puestas así las cosas, nos podemos aproximar al meollo de la cuestión jurídica respecto al matrimonio: ¿hasta dónde la ley debe proteger el matrimonio, sabiendo que, pasado un punto, la sobrecarga de requisitos puestos para el divorcio pueden convertirse en un serio obstáculo para que las personas puedan lograr su bienestar?

El tema ha sido puesto sobre el tapete nuevamente con la aprobación en primera votación, el pasado 13 de marzo por el Congreso, del dictamen que da competencia a los notarios y alcaldes para gestionar los divorcios, cuando antes, esto sólo podía hacerse por vía judicial. A nuestro parecer la norma es positiva, pues constituye un paso adelante en el campo de la promoción de la libertad de las personas para configurar su vida, y además porque, tomando en cuenta que nuestra justicia ordinaria es engorrosa, paquidérmica, y por tanto costosa, al abrirse las posibilidades para divorciarse, se vuelve más accesible la justicia para quienes han decidido terminar (seamos realistas) no con la vida en común, sino con el vínculo jurídico matrimonial.

La ley, como podía esperarse, ha encontrado algunas resistencias en su camino. Para la Iglesia Católica, fiel defensora del matrimonio, la creación de este "divorcio al paso" impulsaría la separación de las familias. ¿Es cierto eso? ¿Alguien, a raíz de esta norma, que quiere seguir estando casado se vería forzado a divorciarse? Para nadie es un secreto que el número de divorcios aumenta cada vez más, y así como los matrimonios municipales masivos no han evitado que cada vez sean más las parejas que deciden vivir bajo uniones de hecho, también es cierto que las leyes que crean o reglamentan el divorcio muy poco tienen que ver con la decisión de divorciarse[1].

Otro tanto de las críticas han llamado la atención sobre los posibles abusos y afectación a los derechos, tanto de uno de los cónyuges respecto del patrimonio, como de los niños (cuando los hay) respecto al régimen de patria potestad. No obstante, estos aspectos están salvados en el dictamen, ya que dispone, en su artículo 3, que la separación convencional sólo procede cuando se haya liquidado el régimen patrimonial; cuando no haya menores de edad o cuando los haya y previamente se haya establecido el régimen de alimentos, tenencia y de visitas.

Despejadas estas objeciones principales, esto no nos exime de hacer una crítica sobre algo que consideramos un grave defecto de nuestro proceso legislativo: la pobre justificación de las normas en estudios empíricos que proyecten el impacto de las leyes sobre la realidad. Las normas se fundan -y a la vez se refutan- apelando a sentimientos, valores, o en apreciaciones vagas sobre lo que pasaría, dejando poco espacio para la discusión objetiva, importante también. Por ejemplo, el decano del Colegio de Abogados de Lima, Walter Gutiérrez, ha puesto en duda que la medida reduzca la carga procesal de los juzgados de familia, y aunque sus argumentos no son suficientes, es lamentable que los proyectos de ley no incorporen estudios empíricos que demuestren lo contrario, sobretodo si éste es su principal argumento[2]. Lo mismo podemos decir respecto del argumento de que muchas municipalidades no cuentan con los recursos ni la capacidad para poder gestionar los divorcios. Hubiera sido deseable que existan trabajos que proyecten el resultado positivo de los anunciados programas de capacitación a las municipalidades (tiempos, cantidades, resultados, etcétera). Y así, en otros puntos álgidos de este dictamen.

En lo general, y dejando a un lado la apreciación del dictamen, si sabemos que cada norma tendrá una incidencia inevitable sobre la libertad de las personas y que tendrá, a la postre, beneficiados y perjudicados, comprenderemos muy bien por qué, la idea del "regulador romántico", que establece normas en función de excelentes motivos, pero sin mayor control constitucional, es un síntoma inequívoco de atraso. Como la Corte Suprema de Estados Unidos señala: Es preciso, por supuesto, reconocer que existe un límite para el ejercicio válido del poder legislativo por parte del Estado. (.) De lo contrario (.) las legislaturas de los Estados tendrían un poder sin límites, y sería suficiente para ellas decir que cualquier norma fue promulgada para la conservación de la moral, la salud o la seguridad de las personas; dicha legislación sería válida sin importar cuán absolutamente carente de fundamento fuera su pretensión. La afirmación del poder para legislar sería un mero pretexto y se convertiría en otro engañoso nombre de la suprema soberanía del Estado para ejercerlo sin restricción constitucional"[3].

El tema de los límites a la libertad para divorciarse, como decíamos al inicio, es el meollo de la discusión jurídica, pues será en la ley donde se establecerá de qué forma las personas habrán de canalizar sus expectativas de separarse. Y, aunque a primera vista, la norma que hemos analizado nos parece justa, no hay duda de que tendría más legitimidad social, si estuviera sustentada en estudios objetivos sobre su adecuación y proporcionalidad.
(Julio Avellaneda Rojas)

[1] En el 2004, el INEI registró 2180 divorcios y 23948 matrimonios. Mientras que en el 2005 los divorcios aumentaron a 3632 y los matrimonios a 25455 (Caretas, 27/03/08). Es decir, mientras los divorcios han aumentado en una proporción del 68%, los matrimonios sólo en 6%.
[2] El proyecto de Ley sólo incorpora datos sobre la carga procesal que actualmente enfrentan los juzgados de familia. Pero no hay datos sobre la carga que podría reducirse a través de esta norma.
[3] Lochner vs. New York. 198 US. 45. Corte Suprema de Estados Unidos.