El día miércoles pasado, cuando todo el mundo se disponía a disfrutar del feriado largo por semana santa, el Tribunal Constitucional (TC) expidió una controversial sentencia. Se trata de la recaída en el Exp. Nº 06201-2007-HC/TC, la cual resuelve el recurso de agravio constitucional interpuesto a favor de Moisés Wolfenson Woloch, a fin que se ordene su excarcelación. El demandante sustenta su pedido en que se ha cumplido en exceso su condena de cuatro años de pena privativa de la libertad (1460 días) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Antes de entrar al análisis de la sentencia, debemos partir de una premisa incuestionable, y es que estamos ante una resolución definitiva, en consecuencia, ésta tiene que ser acatada, estemos o no de acuerdo con ella. En segundo lugar, debemos señalar que, si bien Moisés Wolfenson no es santo de nuestra devoción por su relación con el gobierno fujimorista y por la corrupción en la que participó, tiene derechos fundamentales que deben ser respetados. Ahí radica la diferencia y la superioridad del Estado Constitucional de Derecho con cualquier otro régimen político. Esto no significa en absoluto desconocer los delitos cometidos por Moisés Wolfenson y los graves daños que desde su diario le hizo a la Democracia y al Estado Constitucional de Derecho, régimen que hoy día lo ampara y lo protege. A pesar de sus crímenes probados y sancionados, a Moisés Wolfenson al igual que a todos los peruanos le asisten los derechos fundamentales, independientemente de su condición social, económica o sus opciones ideológicas; derechos, por cierto, que el gobierno que lo compró se encargó de violar sistemáticamente.

Lo que hace el TC en su sentencia, es decidir que los 208 días de prisión efectiva que le resta cumplir a Wolfenson por la comisión del delito de peculado, ya han sido cumplidos con los 977 días de arresto domiciliario que ha sufrido. El tema a analizar en consecuencia, es la constitucionalidad de esta "decisión", teniendo en cuenta para ello que el propio TC ya declaró inconstitucional la Ley Nº 28568 (que equiparó un día de arresto domiciliario por un día de prisión efectiva), y que en este momento no existe normativa que regule el tema dado que el Congreso no ha vuelto a legislar sobre ello.

Efectivamente, Wolfenson fue condenado a 4 años de pena privativa de libertad, lo cual equivale a 1460 días de prisión efectiva. Hasta la fecha de la emisión de la sentencia del TC el condenado estuvo en prisión 1118 días (901 hasta antes de interposición del hábeas corpus , y 217 días más hasta el momento de la emisión fallo). Luego ha sumado a esto 134 días provenientes de la conversión de pena por trabajo, es decir 5 días de trabajo por un día de pena efectiva (901 días divididos entre 5). Si sumamos los 1118 días de prisión efectiva más los 134 días de redención tenemos 1252 días computados. Esto significa que aún debe cumplir con 208 días de pena efectiva (1460 días de pena menos 1252 días cumplidos). Ante esta situación, lo que ha hecho el TC en buena cuenta, aún cuando no lo dice explícitamente, es crear una regla para el caso concreto. Así, si dividimos 977 días de arresto domiciliario entre 208 días de pena, resulta 4.67 (4.7). Esto quiere decir que el TC está entendiendo que 4.7 días de arresto domiciliario pueden ser abonados por un 1 día de prisión efectiva [1].

En primer término debemos de preguntarnos si ha habido una afectación del derecho a la libertad individual como consecuencia de los 977 días de arresto domiciliario. Y la respuesta es que sí. Si bien no estamos ante una afectación de la intensidad que tiene la prisión efectiva, qué duda cabe que el arresto domiciliario sí "restringe" la libertad individual. En consecuencia, el arresto domiciliario es relevante en materia constitucional, en la medida que afecta derechos fundamentales. La consecuencia práctica de esto es que el arresto domiciliario debía ser tenido en cuenta, en algún grado, al momento de determinar el cumplimiento de la totalidad de la pena.

En segundo término, debemos precisar que es el Congreso a quien le corresponde, en principio, regular la equiparación del arresto domiciliario con la prisión efectiva, en ejercicio de su facultad de libre configuración legislativa, y en su calidad de órgano de decisión política. Sin embargo, ante el vacío legislativo, le corresponde al TC llenar éste, atendiendo que los 977 días de arresto domiciliario implican una afectación y una restricción al derecho a la libertad individual. Esto es una consecuencia del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, cuando señala que uno de los fines esenciales de los procesos constitucionales es la defensa de los derechos fundamentales.

En tercer lugar, debemos de preguntarnos si la opción adoptada por el TC del 4.7 x 1 (4.7 días de arresto domiciliario, por uno de prisión efectiva) es proporcional y razonable. En principio, sabemos que luego de la sentencia del TC recaída en el exp. Nº 0019-2005-PI/TC, está proscrita por inconstitucional la homologación de un día de arresto domiciliario por un día de prisión efectiva.

En nuestra opinión la decisión del TC de convertir 4.7 x 1 es razonable, sin embargo, la creación de esta regla de derecho no es explícita en la sentencia, dejando en una dramática ambigüedad a los lectores sobre el criterio de cómputo que efectivamente usó el alto tribunal para decidir sacar al Sr. Wolfenson de prisión. Al parecer el TC no ha tenido claridad de los criterios al momento de sustentar por qué es que se decidió el uso del 4.7 x 1; el voto del magistrado Eto Cruz (que preocupantemente postula la conversión de dos días de arresto domiciliario por uno de prisión efectiva) demostraría que el Tribunal no se puso de acuerdo en esta cuestión.

Esto último es un grueso error de la resolución, pues lo que tenemos ante nosotros es una sentencia oscura y que amerita de esfuerzo para entenderse a cabalidad. Lo que debió hacer el TC es establecer las razones que lo llevaban a tomar la decisión de convertir 4.7 días de arresto en uno de prisión. Por ejemplo, la sentencia debió establecer criterios como:

•  El diferente grado de aflicción que genera y que inflige el arresto domiciliario y la prisión efectiva;

•  Que no exista un menoscabo en los fines que persiguen tanto la pena como la ejecución de la misma;

•  El grado de intensidad del daño que produce el delito cometido (lo que supondrá, a su vez, evaluar el número de bienes jurídicos afectados por una conducta delictiva, así como la relevancia constitucional de dichos bienes); y

•  La frecuencia e incidencia de la comisión de determinados tipos penales especiales en el país (respecto a esto ver voto discordante de los magistrados Landa y Beumont, f.j. 11).

En este sentido, al enumerar los criterios y establecer terminantemente el criterio de cómputo de 4.7 x 1 para el caso concreto, dejaría sentada su posición de que ya no es 2 x 1, ni 3 x 1, sino que son más de 4 días de arresto domiciliario los que se deben contar para computar la prisión efectiva.

Independientemente que estemos o no de acuerdo con el fallo, es obvio en esta sentencia la pobre argumentación realizada por el TC, la que desentona con el voto concurrente de Eto Cruz y con el voto discordante de Landa y Beaumont. Sorprende lo escueto y reducido tanto de los fundamentos de derecho como del análisis del caso concreto en la sentencia. No se trata de que las sentencias sean extensas y voluminosas, se trata de que el TC desarrolle los argumentos pertinentes y sustente adecuadamente su decisión.

Como lo dijimos líneas arriba, el TC no justifica por qué opta por el 4.7 x 1 y no por ejemplo por el 3 x 1 o 5 x 1. No aporta razones y fundamentos, simplemente tomó la decisión y punto. Es más, ni siquiera formula la regla del 4.7 x 1 de manera explícita. Debemos deducirla tal como se hace en este documento, dando pie a posibles malas interpretaciones. Tampoco dice este órgano si estamos ante una regla que deberá ser seguida en el futuro para los siguientes casos, generando una grave incertidumbre, en perjuicio del principio de previsión de las consecuencias de sus decisiones. Tampoco hace alusión sobre el hecho que esta persona no ha pagado la reparación, ni que este beneficio no es mecánico ni automático una vez cumplidos los requisitos, o que porqué este procesado esta haciendo uso de una jurisdicción como la Corte de Huaura, en la que está vigente un nuevo Código Procesal Penal, etc.

Lastimosamente, no se trata del primer caso de deficiente sustentación. Hace una semana criticamos al TC también por una débil argumentación cuando expidió una sentencia a través de la cual dio luz verde al pedido de gracia presidencial a favor de Alfredo Jalilie (exp. Nº 4053-2007-PHC/TC).

La motivación de las sentencias no es una exigencia adjetiva. Ella implica una prohibición de la arbitrariedad (principio de interdicción de la arbitrariedad), fundamental en todo Estado Constitucional de Derecho. Incluso, esta obligación jurídica de argumentación se hace aún más intensa y exigente si tenemos en cuenta que el TC está en los hechos, adoptando de manera discrecional una decisión "política" ante el silencio del Congreso. No olvidemos que el TC a diferencia del Congreso, no es un órgano de decisión política prima facie , sino un órgano de control de la constitucionalidad. Esto significa que no operan en base a criterios de oportunidad y conveniencia sino a criterios de constitucionalidad y legalidad. Esto trae consecuencias muy concretas, pues a mayor discrecionalidad mayor exigencia de motivación y argumentación, debe dar cuenta de las razones de esta decisión, de lo contrario estamos ante un acto no de activismo judicial legítimo sino de "decisionismo", proscrito por el ordenamiento jurídico (ver sentencia recaída en el exp. Nº 0090-2004-AA/TC).

La cobertura constitucional de esta exigencia, se encuentra en la dimensión objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva -art. 139, inciso 3 de la Constitución-, pues se está incumpliendo el deber y la obligación constitucional de los órganos jurisdiccionales de motivar debidamente sus resoluciones. No se trata de que no haya habido motivación en la sentencia comentada, ésta existe pero es insuficiente y débil.

[1] Debido a un error de cálculo hemos modificado el inicial cómputo realizado (dos días de arresto en casa por uno de prisión) a 4.7 días de arresto domiciliario por uno de prisión efectiva.

(Juan Carlos Ruiz Molleda / Lilia Ramírez Varela)