La ley modifica la Ley orgánica del CNM y hace una interpretación de la norma constitucional sobre el mismo tema. Señala que, de ahora en adelante, los miembros hábiles de los colegios profesionales[1] no elegirán mediante voto universal y directo a los consejeros que los representarán, sino que cada colegio elegirá democráticamente solo un “delegado-candidato” de su colegio, para que luego en una “Asamblea de delegados-candidatos” los “delegados-candidatos” elijan a los dos consejeros entre ellos mismos.

Estas disposiciones han sido materia de debate sobre su constitucionalidad, por la que incluso, el Consejo Nacional de Decanos de Colegios Profesionales ha emitido un pronunciamiento señalando las razones por las que la nueva ley cae en vicios de inconstitucionalidad (ver: pronunciamiento). Sin duda, por un lado tenemos bienes jurídicos que valorar y que están siendo restringidos; y por otro, tenemos la legitimidad de la finalidad buscada (la representación de los colegios con menos cantidad de agremiados). La pregunta es: ¿ha optado el Congreso por la mejor fórmula para alcanzarla? Aquí, esbozamos algunos razonamientos que no deben escapar en esta valoración, ni en la definición de la aplicación de esta norma en el actual proceso en trámite.

Controversias en relación a la constitucionalidad de la norma

• El derecho al voto de los agremiados ha sido restringido. Pasó de ser universal y directo, a ser indirecto y universal; no obstante poder desprenderse de la Constitución que el fin de la norma era que la elección de los consejeros se realice directamente por los agremiados mediante su voto, como se ha venido llevando a cabo hasta la fecha: “Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios Profesionales del país, conforme a ley.” (artículo 155, numeral 4). El voto de cada uno de los miembros de los Colegios profesionales, sin duda, en el sistema de la nueva Ley, ya no elige a quienes los representarán ante el CNM.

• Si bien una restricción de derechos no necesariamente significa una medida inconstitucional, sí lo es cuando, por ejemplo, existe alguna otra alternativa que pudo haber salvado tal restricción y logrado la protección del bien buscado (la aludida representatividad). Es decir, si es que la restricción no era necesaria, la medida adoptada se vuelve inconstitucional (de acuerdo al Test de Proporcionalidad). En este caso, la restricción de voto directo de los profesionales para elegir a sus representantes ante el CNM pudo no haberse adoptado si se consideraba que los elegidos no pueden pertenecer a un mismo colegio, y que la designación debe ser rotativa, por ejemplo.

• De otro lado, no hay que perder de vista que el sistema creado, en sí, no asegura la promoción del candidato de los colegios con menor cantidad de agremiados; por lo que, incluso, se estaría dudando de la idoneidad de la medida adoptada (la relación voto directo, con la mayor posibilidad de representación de los colegios profesionales, no queda del todo clara). Es más, en todo caso, la medida puede ser contraproducente a lo que dice apuntar, pues restringe la posibilidad de que hayan diversos postulantes de un colegio con pocos agremiados, al exigir que sea uno, y solo uno, el “delegado-representante” de cada colegio profesional.

• La ley pretende un mayor nivel de representatividad de los colegios profesionales con pocos agremiados, cuyos votos en la práctica no tendrían mayor incidencia en relación con los colegios profesionales de gran cantidad de agremiados. Esto se debe, principalmente, a que si bien no es deseable, en la realidad cada colegio profesional vota por los candidatos o candidato de su propio colegio. Bajo la misma lógica, la ley beneficiaría a los miembros de los colegios profesionales de pocos miembros interesados en llegar a ser consejeros, y que debido a la situación descrita no hubieran podido llegar a serlo.

• Si bien parece ganarse en representatividad, la decisión final respecto a quienes serán los consejeros representantes de los colegios profesionales, no depende de la voluntad democrática de todos los agremiados (como señala la Constitución), sino de la “negociación” que se lleve a cabo en la “Asamblea de delegados-candidatos” entre los propios “delegados-candidatos”

Controversias en relación a la aplicación de la ley (en el tiempo)

El proceso de elección llevado a cabo por la Oficina Nacional de Procesos Electorales se inició el 8 de enero de este año y finalizará el 13 de junio. Actualmente, los candidatos oficiales ya han sido establecidos luego de haber recolectado el 5% de firmas requeridas y válidas según sus propios colegios profesionales (la lista fue publicada antes de la entrada en vigencia de la norma).

Ahora bien, de acuerdo al artículo 103 de nuestra Constitución, el artículo III del Título Preliminar del Código Civil, así como su artículo 2121; la teoría sobre aplicación de normas en el tiempo en nuestro sistema jurídico es la de los “hechos cumplidos”. Es decir, todas las normas se aplican inmediatamente al haber entrado en vigencia, “a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos” (el subrayado es nuestro). Y no hay ninguna excepción prevista, de lo que se conoce, para estos casos de normatividad electoral. Son importantes estas consideraciones, en tanto que la aprobación de la norma se ha efectuado con el ánimo de que sea aplicada en el actual proceso en trámite, cosa que muchos y muchas han cuestionado no sin fundamento.

Otros importantes factores a tener en cuenta, son los siguientes:

• El proceso electoral actual se encuentra en una etapa donde están prácticamente establecidos los candidatos (as) entre los que seelegirían a los dos nuevos consejeros o consejeras, postulados(as) en base a un número mínimo de adherentes, y no en base a una elección de sus colegios profesionales como señala la ley aprobada. Lo que la nueva fórmula exige es que los colegios, internamente, elijan a “delegados-candidatos”, y no que estos se postulen con el propósito de ser directamente consejeros. Por lo que una de las figuras protagónicas del actual proceso no encaja dentro de la nueva fórmula y, pretender adaptarlo, sería desnaturalizar la esencia de dicha propuesta.

• Podría argumentarse que los candidatos actuales pueden fungir de “delegados-candidatos”, obviando el hecho que no han sido elegidos dentro de cada uno de los colegios, lo que en sí desnaturalizaría la figura propuesta (incluso si se utilizan las actuales elecciones para designarlos como “delegados-candidatos”). De otro lado, ¿cómo compatibilizas la propuesta de la Ley por la que cada colegio deben tener un solo “delegado – candidato”, cuando en el actual proceso hay casos de más de un candidato para ciertos colegios profesionales? Sacar a alguno o alguna de la carrera atenta contra el derecho a la participación de estos, derecho del que ya gozan por haber alcanzado la situación jurídica de candidato de acuerdo con el proceso llevado a cabo por la ONPE. En este punto, cabe precisar que las nuevas normas se aplican para las consecuencias de situaciones jurídicas, mas no para eliminar o modificar estas mismas (en este caso, la condición ganada de candidato o candidata).

¿Entonces, la salida es que el proceso comience desde cero bajo las nuevas reglas? Ello, no sólo tiene el debate de constitucionalidad anteriormente reseñado, sino que nos lleva a un escenario perjudicial y de inseguridad:

• En principio, el periodo de los consejeros que serían reemplazados termina a inicios de julio. La norma que establece el fin de su periodo, como toda norma, debe ser cumplida. Por lo que el nuevo proceso que se inicie tendría un plazo mucho más reducido que el actual, y se afectarían plazos razonables necesarios para llevar a cabo un proceso adecuado, entre otras cosas.

• Incluso la norma no podría aplicarse de forma automática al proceso (lo cual reduciría más el tiempo para llevarlo a cabo), debido a que la elección de delegados-candidatos se realiza dentro de cada colegio, por lo que cada institución tendría que establecer un reglamento de elección para estos casos. Ello, sin contar con la adecuación del actual reglamento de elección de consejeros del Consejo Nacional de Magistratura en lo que fuera pertinente.

• En tercer lugar, se podría argumentar que con la intención de garantizar la idoneidad del nuevo proceso, se extienda el periodo de los consejeros que deberían dejar el cargo. No obstante, esta opción al igual que la primera genera un desequilibrio en el sistema jurídico ya que evita que una norma se cumpla, sin contar que este singular supuesto no está regulado. Es cierto que en virtud de un bien mayor, pero como ya mencionamos hay una salida que comulga mejor con las disposiciones generales relacionadas a los plazos de la Ley Orgánica del CNM y a los derechos constitucionales en juego.