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¿Cómo sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas? ¿El derecho civil vs el derecho constitucional?


Autor(a): Juan Carlos Ruiz Molleda
Perú
20-12-2011
 
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Como dicen los abogados en el Perú, “las normas se acatan pero no se cumplen”. Esa parece ser la suerte del derecho a la consulta previa de prosperar la Quinta Disposición Complementaria y Final[1] del proyecto de reglamento del derecho a la consulta, presentado por el Viceministerio de Interculturalidad[2]. Dicha norma consagra el acuerdo previo, el cual constituye una forma “legal” de saltearse la obligación de consultar con los pueblos indígenas.

Esta norma convalida e intenta dar cobertura normativa en la práctica a las compraventas que algunas empresas hacen de las tierras de las comunidades campesinas y nativas (pueblos indígenas), no pocas veces a precios ínfimos, con la finalidad de evitarse la obligación de realizar el proceso de consulta, lo que está ocurriendo principalmente en la sierra y con concesiones mineras. No en vano muchos estudios de abogados recomiendan a las empresas mineras que patrocinan, que compren las tierras de las comunidades campesinas en cuyo territorio realizarán su actividad minera. 
 
Es evidente que las empresas mineras no están utilizando la figura de la servidumbre minera regulada por el artículo 7 de la Ley Nº 26505[3] y su reglamento (D.S. Nº 017-96-AG). Según el mencionado artículo, “La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley”. La mejor prueba de ello está en que son poquísimas las servidumbres mineras registradas en el Ministerio de Energía y Minas.
 
¿Por qué la figura del “acuerdo previo” es inconstitucional? Porque desconoce la especial protección que el ordenamiento constitucional e internacional le brinda al derecho al territorio de los pueblos indígenas. El fundamento de ello es la especial importancia que la tierra y el territorio tienen para los pueblos indígenas. Eso lo dice por ejemplo el artículo 13.1 del Convenio 169 de la OIT: “Los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna u otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. En esa misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado en jurisprudencia vinculante que “la significación especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos indígenas, inclusive para preservar su identidad cultural y trasmitirla a las generaciones futuras [...]La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”[4].
 
En otra oportunidad la Corte IDH precisó que “entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y susupervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con latierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”[5].
 
La consecuencia de ello la reseña muy bien Bartolomé Clavero[6]. Él señala que: “El derecho territorial indígena no es así sólo un derecho de orden civil derivado de un código o de una mera ley, sino también, como derecho humano, un derecho de alcance constitucional o, dicho mejor, preconstitucional, un derecho al que, como a todos los derechos humanos, la Constitución del Estado y el Estado mismo se deben. El derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios no depende de la Constitución ni de ley, de poder constituyente ni de poder constituido, sino que les precede”. Añade que: “Hay con todo esto una “relación especial de los pueblos indígenas y sus territorios”, algo que no cabe reducirse al simple derecho de propiedad de cualquier titular privado por muy derecho humano que éste también se califique”[7].No se trata de una opinión académica. El Tribunal Constitucional ha acogido en buena medida esta tesis en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00022-2009-PI. En el fundamento 52 de esta precisa que “cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales”. No son los únicos que se han pronunciado en ese sentido. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su último y destacado informe sobre el derecho al territorio y a los recursos naturales[8], ha desarrollado el amplio contenido específico del derecho de propiedad al territorio y, sobre todo, cómo la falta de protección de este derecho constituye un obstáculo para el goce efectivo de otros derechos de los pueblos indígenas.
 
La conclusión es evidente en razón de esta especial importancia que la tierra tiene para los pueblos indígenas. La figura del “acuerdo previo” es inconstitucional, al desproteger dicho derecho de rango constitucional, como consecuencia de su tratamiento como un derecho civil más. Esta falta de adecuación del “acuerdo previo” a las normas que establecen la especial protección del derecho a la propiedad genera un vicio de nulidad que acarrea su invalidez. El sustento jurídico de ello es que los derechos constitucionales y los que provienen del derecho internacional de los derechos humanos que tienen rango constitucional son criterios de validez material de la actividad legislativa del poder político y de la libertad contractual de las empresas cuando compran las tierras de los pueblos indígenas[9]. Urge, en consecuencia, adecuar esta figura del acuerdo previo al Convenio 169 de la OIT y a su desarrollo jurisprudencial. El empleo de la figura del acuerdo previo, es decir, del ejercicio del derecho a la libertad contractual y a la autonomía privada para vaciar de contenido el derecho al territorio de los pueblos indígenas, constituye un “abuso del derecho” reconocido en el artículo 103º de la Constitución Política.
 
En esa línea, estimamos insuficiente la protección que el ordenamiento jurídico constitucional y legal brinda al derecho de propiedad de los pueblos indígenas. Ella resulta absolutamente incompatible con la obligación de los Estados de proteger dicho territorio y la relación establecida entre los pueblos indígenas o tribales y sus tierras o recursos naturales, como medio para permitir el ejercicio de su vida espiritual, regla jurídica vinculante que ha sido reiteradamente sostenida y reafirmada por la Corte IDH[10].Es decir, no basta la exigencia de que solo sea 2/3 de la asamblea de las comunidades campesinas y nativas la que pueda tomar la decisión de disponer del territorio y lo señalado en el artículo 89 de la Constitución, cuando precisa que “La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior”. Lo que sí resultaba compatible con la exigencia del Convenio 169 de la OIT es la protección que brindaba el artículo 163º de la anterior Constitución de 1979, que establecía que las tierras de las comunidades campesinas y nativas eran inembargables, imprescriptibles e inalienables[11].
 
En el peor de los casos, en caso de admitirse la posibilidad de que las comunidades campesinas y nativas puedan vender sus tierras, tal como lo permite nuestra Constitución, debería de asegurarse que las comunidades campesinas y nativas tengan información relevante sobre el valor de sus tierras y de los recursos minerales que ella esconde. De igual manera, deberían de tener información sobre la rentabilidad que la explotación de los minerales que hay en ellas generará en el mercado. Asimismo, se deberá garantizar que ellas tengan realmente la capacidad y la libertad de negociar los términos de la compraventa o la disposición de ellas, a efectos de evitar que las empresas se aprovechen de su extrema pobreza y necesidad, de su desconocimiento del sistema jurídico nacional, tal como viene ocurriendo en la actualidad. Sobre la invalidez de estas compraventas ya nos hemos pronunciado[12].
 
En realidad todo esto está poniendo en evidencia un problema mayor, y que debe ser rápidamente corregido, y es que seguimos viendo los derechos de los pueblos indígenas, que son derechos de naturaleza constitucional, con categorías del derecho civil y privado, las cuales no solo desnaturalizan y desfiguran los derechos de los pueblos indígenas, sino que en los hechos desprotegen y dejan en la indefensión a estos. Se está interpretando normas que afectan a los pueblos indígenas de espaldas al cuerpo jurídico de normas de rango constitucional que desarrollan sus derechos (Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial por la Corte IDH).Estamos ante una visión que Néstor Sagüés llamaría esencialmente “jusprivatista” del mundo jurídico, que identifica “derecho” con el Derecho Civil. Según este, el Derecho Constitucional se perfila, no obstante su vocación de supremacía sobre el resto del aparato jurídico, como un “derecho débil”, a menudo vapuleado por el poder político[13]. No son pocos los juristas que en nuestras facultades de derecho procuran mostrar al derecho privado como derecho “mejor”, en el sentido edénico de derecho “neutral”, “puro”, no contaminado políticamente, como sería el caso del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como del propio derecho Internacional de los Pueblos indígenas. Siguiendo a Sagüés, se tiende a “abordar y a razonar jurídicamente con la mentalidad civilista con la que cotidianamente opera. Por una especie de casi insalvable deformación profesional”. Es normal que se “capte al derecho constitucional con los criterios, los enfoques y hábitos mentales, los valores, la metodología, las soluciones y el discurso propio de la especialidad en la que ha sido formado y con la que convive diariamente, vale decir, el derecho civil”[14].
 
Todo ello ocasiona una interpretación “legalista” de la Constitución, que solo genera indefensión para los derechos de los pueblos indígenas. Para estos abogados, la Constitución y el Convenio 169 de la OIT son básicamente un fenómeno extranormativo, un “instrumento de gobierno” entendido como una suerte de herramienta para el manejo del poder, no para regular jurídica y cotidianamente la vida de los habitantes. El principio de supremacía constitucional exige que las normas legales y reglamentarias se adecuen a las normas que desarrollan los derechos de los pueblos indígenas. Esto es muy importante y tiene enormes consecuencias para la suerte de los pueblos indígenas. Como dice Sagüés, “el derecho positivo subconstitucional no es un derecho independiente de la Constitución, sino dependiente de ella. Un derecho subconstitucional ajeno a la Constitución, o separado de la misma, es, prima facie, un derecho inconstitucional, tal como lo es un derecho violador de la Constitución”[15]. (Juan Carlos Ruiz Molleda).

 


[1] “QUINTA.- Acuerdo Previo
El proceso de consulta es independiente, y complementario, de la obligación prevista en el artículo 7° de la Ley N° 26505, Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, modificado por la Ley N° 26570”.
[2] Esta tesis fue sostenida de manera entusiasta por el actual Viceministro de Interculturalidad, en una entrevista que dio al diario El Comercio el día    
[3] Esta norma fue derogada por el Decreto Legislativo 1064 y restituido por la Ley 29376.
[4] Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, párrafos 124 y 135.
[5] Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79, párrafo 149.
[7] Ibídem.
[8] CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Puede ser revisado en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf
[9] Retomamos algunas ideas desarrolladas en nuestro artículo “¿Son válidas las compras que las empresas mineras hacen de las tierras de comunidades campesinas a precios ínfimos?”. Revisarlo: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=701.
[10] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 131, 135, 137. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrs. 118, 121. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, párr. 85. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149. CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa v. Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 120(j). CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Sawhoyamaxa v. Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 113(a).
[11] “Artículo 163.­Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad”.
[12] Retomamos algunas ideas desarrolladas en nuestro artículo “¿Son válidas las compras que las empresas mineras hacen de las tierras de comunidades campesinas a precios ínfimos?”. Revisarlo: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=701.
[13] SAGÜÉS, Néstor.“Del juez legal al juez constitucional”.En: Revista Estado Constitucional, Año 1, Número 1. Lima:Abril 2011, p. 26.
[14] Ibídem.
[15] Ibídem, p. 29.

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Comentarios:


Paul Howard
21/Dec/2011

Deberían dejar ese tono quejumbroso de siempre y tomar acciones concretas. Verifiquen cuáles fueron las condiciones de la compra-venta, de haber componendas denuncienlas. Basta de apelar al efectismo. Utilicen los recursos que reciben (de la cooperación internacionales) en dejar de especular; empoderen a las comunidades, hay que sacarlos del ostracismo, reconociéndoles capacidad para negociar lo que a ELLOS conviene. Desde el escritorio es muy fácil hablar.


Pier Paolo Marzo R.
07/Mar/2013

Estimado, Juan Carlos Ruiz, antes de comentar el artículo, te informo que tu artículo sobre la validez de las compraventas de tierras, ha desaparecido del sitio al que vinculas. ¿Sería mucho pedir que actualices el link, por favor, dada la importancia del tema?


Pier Paolo Marzo R.
07/Mar/2013

Anexo oficio donde se precisa que la Defensoría del Pueblo defiende los dos derechos, primero el derecho a la consulta, como derecho propio de todo pueblo indígena, y luego el derecho a la propiedad de toda persona: http://lamula.pe/2013/01/30/defensoria-del-pueblo-los-habitantes-de-canaris-tienen-derecho-a-ser-consultados-sobre-la-actividad-minera/reflexionesperuanas/


Juan Carlos Ruiz Molleda
08/Mar/2013

Va el link que te intersa http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=701

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