EXP.
N.º 2868-2004-AA/TC
ÁNCASH
JOSÉ
ANTONIO
ÁLVAREZ
ROJAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 días del
mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Bardelli Lartirigoyen,
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario
interpuesto por José Antonio Álvarez Rojas contra la sentencia de la Segunda
Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Áncash, de fojas 90, su fecha 24
de mayo de 2004, que declara improcedente la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de diciembre de
2003, el recurrente interpone acción de amparo contra el Ministerio del
Interior, solicitando su reincorporación al servicio activo de la Policía
Nacional con el reconocimiento de
su tiempo de servicios. Manifiesta que cuando prestaba servicios en la jefatura
del área policial de Pomabamba – Áncash se expidió un parte administrativo
disciplinario por faltas contra el decoro y la obediencia, imponiéndosele la
sanción de 10 días de arresto simple, que posteriormente fue elevada a 18 días por el jefe de la Subregión de la Policía
Nacional de Huari – Áncash. Agrega
que, por los mismos hechos, se lo pasó de la situación de actividad a la de
disponibilidad por medida disciplinaria por Resolución Regional N.° 062-IV
RPNP-UP AMDI, de 28 de agosto de 1996 y, finalmente, por Resolución
Directoral N.° 728-2000
DGPNP/DIPER, de fecha 7 de abril de 2003, se dispuso su pase al retiro,
violándose el principio ne bis in
ídem.
Alega, también, que no se
observaron los plazos para expedir los actos cuestionados y que se le recortó el
derecho a la defensa, ya que de manera apresurada se dispuso su pase
de la situación de actividad a la de disponibilidad. De otro lado, señala que
por los mismos hechos fue procesado y absuelto por el Cuarto Juzgado de
Instrucción Permanente de la II Zona Judicial de la Policía Nacional, resolución
que fue confirmada en todos sus extremos por la Sala del Consejo Superior de Justicia de
la PNP.
El Procurador Público
Adjunto del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos judiciales de la Policía Nacional contesta la
demanda deduciendo la excepciones de falta de agotamiento de la vía
administrativa, de caducidad y de
oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda.
El Juzgado Mixto de
Pomabamba de la Provincia de
Áncash, con fecha 16 de febrero de 2004, declara fundadas las
alegadas excepciones e improcedente la demanda.
La recurrida confirma la
apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
§1.
Petitorio
1.
El objeto de la demanda es
que se declaren inaplicables la Resolución Regional N° 062-IV –RPNP –UP. AMDI,
de fecha 28 de agosto de 1996, que
pasa al accionante de la situación de actividad a la de disponibilidad
por medida disciplinaria; la Resolución Directoral 728-2000-DGPNP/ DIPER, de
fecha 07 de abril del 2000, que dispone su pase a la situación de retiro; y la
Resolución Ministerial 1701-2003-IN/PNP, de 25 de septiembre de 2003, que
declara inadmisible la solicitud de nulidad presentada contra las resoluciones
anteriores; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporación al servicio
activo de la PNP.
§2.
Principio ne bis in íidem y ejercicio
de la potestad sancionatoria de la PNP
2.
A juicio del recurrente, se
violó su derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un
mismo bien jurídico, puesto que en un primer momento fue sancionado
disciplinariamente a 10 días de arresto simple por haber cometido faltas contra
el decoro y la obediencia; sanción que posteriormente se incrementó a 18 días.
No obstante, con posterioridad y pese a las dos primeras sanciones, se lo pasó a
la situación de disponibilidad y, finalmente, al retiro.
Dimensiones del principio ne bis in
íidem
3.
En la STC 2050-2002-AA/TC,
este Tribunal destacó que el principio ne
bis in ídem es un principio implícito en el derecho al debido proceso,
reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución. “Esta condición
de contenido implícito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades
fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos
humanos en los que el Estado peruano sea parte” (Fund. Jur. 18). Y este derecho
a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra
reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, a tenor del cual:
“Nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada país”.
Así como en el artículo 8.4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual:
“(...) Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías
mínimas:
(...)
4. El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos”.
4.
En la misma STC
2050-2002-AA/TC, este Tribunal recordó que el principio ne bis in ídem tiene una doble
dimensión:
Esta última
dimensión tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya
que si la exigencia de lex praevia y
lex certa que impone el artículo 2°,
inciso 24, literal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos —como lo
ha expresado este Tribunal en la STC 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. 6— a la
necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del
contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual
comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si
ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva
sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta
antijurídica.
De ahí que se
considerase que “el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la
clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo
sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido
injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés
protegido”.
5.
Para que el ejercicio de la
potestad sancionatoria de la administración policial pueda considerarse
contraria a dicho derecho fundamental, en su dimensión material [que es la que
el recurrente, en esencia, ha alegado], es preciso que cuando menos dos de las
sanciones impuestas a un mismo sujeto, por la comisión de un acto, obedezcan a
la infracción de un mismo bien jurídico, sea este administrativo o de carácter
penal.
Por tanto, lo
importante para calificar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho
fundamental no es tanto que por un mismo acto una persona sea sancionada
administrativa y disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal
[pues, a priori, efectivamente ello
puede acontecer desde el momento en que aquel acto puede suponer la infracción
de un bien jurídico administrativo y, simultáneamente, de un bien jurídico
penal], sino que la conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien
jurídico, haya merecido el reproche dos o más veces.
6.
Bajo ese esquema,
corresponde al Tribunal evaluar las siguientes medidas adoptadas contra el
recurrente:
A) Inicialmente,
el recurrente fue sancionado a ocho días de arresto simple por haber cometido
falta contra el decoro [debido a
que el recurrente era el padre biológico de un no nato de seis meses de
gestación, lo que había sido denunciado ante la Fiscalía, Municipalidad e
Iglesia de la Provincia de Pomabamba] y falta contra la obediencia
[porque el recurrente no habría “cursado la solicitud correspondiente ante la
superioridad pidiendo autorización respectiva para contraer matrimonio con la
Sra. Keli Rojas Minchola (...)”]. (f. 8 vuelta).
B)
Posteriormente, dicha sanción fue incrementada a 18 días de arresto simple (f.
11).
C) Por su parte,
por Resolución Regional N.° 062-IV-RPNP-UP.UMDI fue pasado de la situación de
actividad a la de disponibilidad, por habérsele encontrado responsable de la
comisión de faltas “contra el decoro” y el “espíritu policial” (f. 2).
D) Finalmente,
por Resolución Directoral N.° 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente fue pasado de
la situación de disponibilidad por medida disciplinaria a la de retiro por
límite de permanencia en disponibilidad.
7.
En primer lugar, el Tribunal
considera que no se ha infringido el principio ne bis in ídem en su dimensión material por el hecho de
que la administración policial haya aumentado la sanción originalmente impuesta
de ocho días de arresto simple a 18 días de arresto simple. La hipótesis de
agravamiento de una sanción incide en el quántum de esta y, por sí misma, no
configura una nueva sanción por la infracción del mismo bien
jurídico.
En segundo lugar,
el Tribunal estima que sí se ha acreditado la lesión del principio ne bis in ídem, pues el recurrente,
además de haber sido sancionado con 18 días de arresto simple, posteriormente
fue pasado a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria. En efecto,
se violó el referido principio en su dimensión material, esto es, en su
expresión de no ser sancionado dos o más veces por la infracción del mismo bien
jurídico, puesto que se lo sancionó con arresto simple supuestamente por haber
cometido faltas contra el decoro y
contra la obediencia y, posteriormente, se lo pasó a la situación de
disponibilidad por medida disciplinaria, alegándose su responsabilidad en la
comisión de la misma falta contra el
decoro, a la que se agregó la infracción de la falta contra el espíritu
policial.
8.
Finalmente, el Tribunal
Constitucional opina que no se ha lesionado el principio ne bis in ídem, por el hecho de que,
impuesta la última sanción –la del pase del recurrente a la situación de
disponibilidad-, con posterioridad, la administración policial haya decidido
pasarlo a la situación de retiro. En efecto, como se observa de la parte
resolutiva de la Resolución Directoral N.° 728-2000-DGPNP/DIPER, el recurrente
fue pasado a la situación de retiro por haber sobrepasado el límite de
permanencia en la situación de disponibilidad, y no porque hubiese sido
sancionado ex novo por las mismas
faltas que se invocaron en aquella.
§3.
Arresto simple y violación del derecho de defensa
9.
En el fundamento 7 de esta
sentencia, el Tribunal ha descartado que se haya producido una violación del
principio ne bis in ídem, en su dimensión
material, por el hecho de que la administración policial haya aumentado la
sanción originalmente impuesta de ocho días de arresto simple a 18 días de
arresto simple.
No obstante,
considera que la sola imposición de dicha sanción, bajo el esquema previsto en
el Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, violó el derecho de defensa
del recurrente. En efecto, como también se indicó en la referida STC
2050-2002-AA/TC, el artículo 88° de dicho Reglamento autoriza que la susodicha
sanción, por aplicarse a faltas no consideradas graves, pueda aplicarse sin
seguirse un previo procedimiento disciplinario y sin que los sancionados puedan
ejercer su derecho a defenderse de los cargos que se le imputan.
De ahí que en la
STC 2050-2002-AA/TC se sostuvo que “ni siquiera la necesidad de preservar los
principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica
que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus
integrantes se impongan sin respetar el derecho de defensa. Autoridad,
disciplina y respeto del principio de jerarquía no pueden entenderse como
franquicia para sancionar en condiciones de indefensión”.
En esa medida, el
Tribunal Constitucional estima que, en la medida en que el recurrente fue
sancionado con arresto simple, en los términos que se han expuesto, se ha
acreditado la lesión del derecho reconocido en el artículo 139, inciso 14), de
la Constitución.
§4.
Iura novit curia constitucional, principio de
congruencia y contradictorio en el amparo
10. Como se desprende
de la demanda y de lo expuesto en los antecedentes de esta sentencia, el
recurrente solo ha alegado la lesión del derecho al debido proceso y,
particularmente, del principio ne bis in
ídem. No obstante, el Tribunal Constitucional considera que con el ejercicio
de la potestad sancionatoria por parte de la Policía Nacional del Perú se han
vulnerado otros derechos fundamentales, respecto de los cuales el Colegiado
considera imprescindible detenerse.
Antes de hacerlo,
sin embargo, ha de recordarse nuevamente su doctrina, establecida en la STC 0905-2001-AA/TC,
en torno a las relaciones del principio de congruencia procesal y el iura novit curia constitucional, y sus
repercusiones en la determinación del contradictorio en el proceso
constitucional de amparo.
11. Como allí se
dijo, por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su
turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del amparo,
el Tribunal no considera que estos resulten “afectados por el hecho de que el
juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la
demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del iura novit curia en este proceso
constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el
derecho objetivo involucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho
subjetivo reconocido en aquel”.
“Y ello es así,
pues sucede que el derecho subjetivo constitucional está, a su vez, reconocido
en una norma constitucional, norma esta [...] que es indisponible para el Juez
Constitucional y que, en consecuencia, aunque no haya sido invocada, debe
aplicarse. Además, no puede olvidarse que el contradictorio en el amparo, por lo
general, no se expresa de manera similar a lo que sucede en cualquier otro
ámbito del derecho procesal, en particular, si se tiene en cuenta la posición y
el significado de la participación de las partes (sobre todo, la demandada) en
el presente proceso; de manera que la comprensión y el respeto del
contradictorio en el amparo ha de entenderse, no conforme a lo que se entiende
por él en cualquier otro proceso, sino en función de las características muy
particulares del proceso constitucional” [Fund. Jur. 4, STC
0905-2001-AA/TC].
§5.
El ius connubii como potestad
fundamental que forma parte del ámbito del derecho al libre desarrollo de la
persona
12. Como se ha
expuesto en el fundamento 5, A, de esta sentencia, el recurrente fue sancionado,
en total, a 18 días de arresto simple, entre otras razones, por haber cometido
falta contra la obediencia. Dicha falta, de acuerdo con la emplazada, se habría
cometido “por no haberse cursado la solicitud correspondiente ante la
Superioridad pidiendo autorización respectiva para contraer matrimonio con la
Sra. Keli Micheli Rojas Minchola, el día 03MAY96”.
Por tanto, la
cuestión que ahora corresponde analizar es la siguiente: ¿es admisible
constitucionalmente la exigencia de contar con autorización de la institución
policial para que sus efectivos, como el recurrente, puedan contraer
matrimonio?
13. En primer lugar,
el Tribunal ha de recordar que del artículo 4° de la Norma Fundamental no es
posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto,
cuando dicho precepto fundamental
establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matrimonio”,
reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, con
ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos
institutos [la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada
de su consagración en el propio texto constitucional.
Más que de unos
derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de
dos institutos jurídicos
constitucionalmente garantizados.
De modo que la protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera
recaer se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de
su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuración
del matrimonio que la Constitución le otorga al legislador, le permite a este
disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a
lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes
limitados de un poder constituido.
Se trata de una
garantía sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que con
su celebración se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizados en
la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código Civil. De manera que,
desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio
como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos
existan evidentes relaciones.
14. Si no existe un
derecho constitucional al matrimonio, ¿quiere ello decir que no tiene protección
constitucional la decisión de un efectivo de la PNP de contraer libremente
matrimonio? O, planteado de otro modo, ¿que es legítimo que un policía tenga que
pedir autorización a la PNP para hacerlo?
El Tribunal
considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la
autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tienen la
libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se
reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de protección
del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2,
inciso 1), de la Constitución.
El derecho al
libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en
relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas
de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y
reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser
espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una
comunidad de seres libres.
Evidentemente no
se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o
potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor
del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean
consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de
una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante
concretas disposiciones de derechos fundamentales.
Tales espacios de
libertad para la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos
de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables
ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que
la misma Constitución consagra.
Uno de esos
ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con
la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se
realiza el matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él
[aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales y
fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda
persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar cuándo y con quién
contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión de contraer matrimonio no
se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar- de nadie que no sea la
pareja de interesados en su celebración.
15. Es bien cierto
que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del libre desarrollo
de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en que su
reconocimiento se sitúa al interior de un orden constitucional, las potestades o
facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la
imposición de ciertos límites o restricciones a su
ejercicio.
En algunos casos,
y por lo que hace a determinados derechos fundamentales, la Constitución sujeta
la actividad limitadora de los derechos fundamentales a la necesidad de que se
observe el principio de reserva de ley. Así sucede, por ejemplo, con los
derechos a la inviolabilidad del domicilio, a contratar con fines lícitos, a
trabajar libremente, etc.
Sin embargo,
ausente una reserva de ley en la disposición que reconoce un derecho
fundamental, ello no quiere decir que mediante cualquier norma jurídica se pueda
restringir un derecho de por sí considerado limitable. En la STC
1091-2002-HC/TC, este Tribunal sostuvo que la prohibición de deslegalización de
la actividad limitadora de los derechos, en tales casos, debe materializarse
sobre base de los literales a) y b), inciso 24°, artículo 2, de la Constitución,
que establece, en ausencia de una reserva legal, la sujeción al principio de
legalidad [fund. jur. 5].
La sujeción de
toda actividad limitadora de un derecho fundamental al principio de reserva de
ley o, en su defecto, al principio de legalidad, constituyen garantías normativas con los que la
Constitución ha dotado a los derechos fundamentales. El propósito que ellos
cumplen es sustraer tales restricciones del poder reglamentario del Ejecutivo o,
en general, de la competencia de cualquier órgano estatal que no represente
directamente a la sociedad y, por tanto, que con criterios de generalidad y
abstracción puedan establecer restricciones a su ejercicio.
Ese es el caso en
el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se encuentra
sujeto a una reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por este
tampoco se encuentran reconocidas de manera especial en la Constitución [como
sucede, por el contrario, con las libertades de tránsito, religión, expresión,
etc.], el establecimiento de cualquier clase de límites sobre aquellas
potestades que en su seno se encuentran garantizadas debe efectuarse con respeto
del principio de legalidad.
16. Ciertamente, los
niveles de protección que han revestido constitucionalmente los derechos
fundamentales no se agotan con las “garantías normativas” [reserva de ley y
legalidad]. Aunque la Constitución de 1993 no contenga una cláusula semejante a
las existente en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o en la Constitución
española de 1978, en virtud de la cual se establezca que en la limitación de los
derechos el legislador deberá respetar su contenido esencial, lo cierto es que
en nuestro ordenamiento tal limitación de los derechos se deriva de la
distinción de planos en los que actúa el Poder Constituyente y el legislador
ordinario.
Como este Tribunal lo ha recordado en la
STC 0014-2002-AI/TC, el respeto al contenido esencial de los derechos constituye
un “límite implícito [del Poder Legislativo] derivado de la naturaleza
constituida de la función legislativa, que, desde luego, en modo alguno, puede
equipararse a la que supuso el reconocimiento del derecho, esto es, a la del
Poder Constituyente”. Y es que una cosa es limitar o restringir el ejercicio de
un derecho constitucional, y otra, muy distinta, suprimirlo. La limitación de un
derecho no comporta su supresión, sino solo el establecimiento de las
condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su ejercicio. “De ahí que el
Tribunal Constitucional haya sido enfático en señalar que no se puede despojar
de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la
validez de tales limitaciones depende de que ellas respeten el contenido
esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción” [Funds.
jurs. 94 y 93, respectivamente].
17. En ese sentido,
encontrándose el legislador de los derechos fundamentales obligado a respetar su
contenido esencial, no basta que se satisfagan las garantías normativas a las
que antes se ha aludido para que se considere, sin más, que una limitación
determinada no constituye afectación de un derecho o, acaso, que la aplicación
de una norma legal limitadora, por el simple hecho de haberse establecido
respetando tales garantías normativas, no puede suponer la violación de un
derecho constitucional.
Tal afirmación
también es de recibo en el tratamiento constitucional al cual está sujeto el
derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, la sujeción al
principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede
entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley
establezca un límite a cualquiera de las potestades por él protegidas para que
estas se consideren válidas en sí mismas, pues este último juicio solo podrá
considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el contenido
constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
18. En el caso, se ha
acreditado que el recurrente fue sancionado a 18 días de arresto simple como
autor de la falta contra la obediencia, por haberse casado sin contar con la
autorización de la PNP. El Tribunal Constitucional considera que dicha sanción
viola el principio de legalidad y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
A) En primer
lugar, afecta el principio de legalidad, pues, como antes se ha expuesto, el ius connubis está sujeto a la exigencia
del literal a), inciso 24 artículo 2°, de la Constitución. Y, por tanto, no se
puede sancionar a un servidor público por no haber solicitado su autorización,
como se ha hecho con el recurrente.
No enerva el
juicio de haberse infringido el principio de legalidad, el hecho de que la
sanción haya sido impuesta en mérito del Régimen Disciplinario de la PNP, pues
como se expuso en el Fund. Jur. 24 de la STC 2050-2002-AA/TC, en el momento en
que se juzgaron administrativamente los hechos, tal régimen disciplinario no
había sido publicado en el diario oficial El Peruano, conforme lo ordena el
artículo 109 de la Constitución Política del Estado, por lo que no era
obligatoria.
Tampoco ponen en
entredicho tal juicio los artículos 50 y 67 del Decreto Legislativo N.° 745 [el
primero de los cuales establece que se pasará al retiro al efectivo que no
solicite autorización para contraer nupcias con un extranjero, y el segundo que
“El personal de la Policía Nacional en Situación de Actividad o Disponibilidad,
para contraer matrimonio con persona extranjera, requerirá autorización
por Resolución del Director General de la Policía Nacional”, y sobre cuyos
alcances este Tribunal no se detendrá]. En efecto, tales dispositivos legales no
fueron de aplicación al caso del recurrente, dado que la persona con la que se
casó no era extranjera, y tampoco se le impuso la sanción de pase al retiro por
medida disciplinaria, porque sencillamente no era una norma aplicable.
B) En segundo
lugar, el Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, puesto que así se hubiese satisfecho el principio de legalidad,
la exigencia de contarse con una autorización de la PNP para que uno de sus
efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasión de un ámbito
de libertad consustancial a la estructuración de la vida privada del recurrente.
Este último, como todo ser humano, es libre de decidir con quién contrae
matrimonio y cuándo lo celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un
órgano estatal, por más que se preste servicios en dicha
institución.
§6.
Principio de proporcionalidad, potestad sancionatoria de la administración
policial y contenido constitucionalmente protegido de derechos
fundamentales
Actuación administrativa, principio de
proporcionalidad y presunción de inocencia
19. Por otro lado, el
Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue sancionado con el pase a
la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, tras supuestamente
haber cometido faltas contra el decoro y el espíritu policial. La comisión de
tales faltas se sustentarían, según la parte considerativa de la mencionada
Resolución Regional N.° 062-IV-RPNP-UP.AMDI, en el hecho de que el 03 de mayo de
1996 el recurrente se casó con Óscar Miguel Rojas Minchola,
“quien, para tal efecto,
asumió la identidad de Kelly Migueli Rojas Minchola, previamente adulterando sus
documentos personales, manteniendo el mencionado efectivo PNP relaciones de
convivencia en forma sospechosa con el referido civil, pese [a] haberse
percatado y tenido conocimiento, en su condición de auxiliar de enfermería, de
las anomalías físicas que presentaba en sus órganos genitales, hecho acreditado
posteriormente con el reconocimiento médico legal de fecha 06AGO96, expedido por
la Dirección Regional de Salud de Huari, diagnosticando en la persona de Oswaldo
Miguel Rojas Minchola: Actualmente
no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en
órganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO´, demostrando, con estos hechos, total
desconocimiento de las cualidades morales y éticas como miembro de la PNP,
incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espíritu
policial, estipuladas en el art. 83: “c” –13 y “d” –8 del RRD PNP, con el
consiguiente desprestigio institucional (...)”.
20. A diferencia de
lo que sucedió con el arresto simple, ahora la justificación para imponerle una
sanción al recurrente ya no se sustenta en que se habría casado sin autorización
de la PNP, sino en lo siguiente:
A). Que tal
matrimonio se efectuó con una persona de su mismo sexo, que habría cambiado sus
nombres de pila, y
B). Que mantuvo
relación de convivencia con tal persona, pese a conocer –o tener que
razonablemente haber inferido, en función de su condición de auxiliar de
enfermería- las “anomalías físicas” de sus órganos
genitales.
A juicio del
Tribunal Constitucional, el primer motivo de la sanción impuesta puede
analizarse desde una doble perspectiva. En primer término, que tal sanción se
impuso por casarse con una persona que habría “previamente adulterado sus
documentos personales”. O, en segundo término, que la sanción obedezca a haber
mantenido “relaciones sospechosas” con un transexual.
21. Por lo que hace
al primer motivo, es decir, que la sanción se justifique porque el acto
matrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo,
haya cometido un delito, es lícito que el Tribunal se pregunte si es que en un
Estado constitucional de derecho es válido que una persona sea sancionada por un
acto ilícito cuya realización se imputa a un tercero.
La respuesta no
puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un límite a la
potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de
culpabilidad. Desde este punto de vista, la sanción, penal o disciplinaria, solo
puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agente
infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente
aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber
jurídico que no le sea imputable.
Por lo que al caso de autos se refiere,
no ha quedado plenamente acreditado que el recurrente haya tenido participación
en la comisión del delito contra la fe pública. Antes bien, en autos existen
evidencias de la carencia de responsabilidad del recurrente en la comisión de
tales ilícitos, como se desprende del hecho de que en el proceso judicial
iniciado no haya sido comprendido en la investigación judicial que se sigue
contra doña Blanca Luz del Río Vidal, Sofía Edith Moreno Caldas y Oswaldo Miguel
Rojas Minchola.
Por tanto, el
Tribunal Constitucional considera, prima
facie, que si la sanción se impuso al recurrente porque terceros cometieron
delitos, entonces ella resulta desproporcionada, puesto que se ha impuesto una
sanción por la presunta comisión de actos ilícitos cuya autoría es de terceros.
No obstante, por
sí mismo, el carácter desproporcionado de un acto administrativo no termina en
la violación de un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha
establecido que el principio de proporcionalidad es un test o canon de
valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos
[constitucionales o simplemente legales]. Se trata de una técnica a partir del
cual un tribunal de justicia puede evaluar si la intromisión estatal en el
ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva. Pero no se confunde, ni se
superpone, a las potestades que garantizan cada uno de esos
derechos.
De ahí que una
actuación administrativa pueda no satisfacer el test de proporcionalidad y, sin
embargo, no afectar a derechos reconocidos por la Norma Fundamental. Estos
últimos, como es evidente, generan la invalidez de aquella actuación
administrativa, pero si no inciden en el ámbito de los derechos protegidos por
los procesos constitucionales, no son de competencia de la justicia
constitucional, sino de la jurisdicción
contencioso-administrativa.
Habiéndose
constatado el carácter desproporcionado de la sanción impuesta, queda por
analizar si con ella se afectó un derecho constitucional. Pues bien, el Tribunal
Constitucional considera que la sanción impuesta al recurrente, so pretexto de
que la persona con la que contrajo matrimonio cometió un delito, viola el
derecho a la presunción de inocencia. En efecto, ni administrativa ni
judicialmente, la emplazada ha probado que el recurrente haya participado en la
comisión de los delitos. Por el contrario, se ha acreditado, a través de
diversos medios de prueba, que los actos presuntamente ilícitos fueron
presuntamente cometidos por terceros.
El derecho de
presunción de inocencia garantiza que toda persona no sea sancionada si es que
no existe prueba plena que, con certeza, acredite su responsabilidad,
administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona
ese derecho a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no
existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se
sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo
responsabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al recurrente,
este Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la
presunción de inocencia.
22. Cabe, no
obstante, entender que la sanción impuesta no solo haya obedecido a las razones
que antes se han expuesto, sino también al hecho de haber mantenido relación de
convivencia con un transexual, con “anomalías físicas” en sus órganos genitales,
pese a conocer tal condición, o tener que razonablemente haberlo inferido dada
su condición de auxiliar de enfermería.
A criterio del
Tribunal, tal cuestión pone de manifiesto un doble orden de problemas. Por un
lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilícita
desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador, y, por otro,
vistas las razones expuestas en la parte considerativa de la Resolución
Regional, en virtud de la cual se sanciona al recurrente, la coherencia interna
del acto administrativo sancionador.
23. Respecto al primer
asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el
artículo 1° de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el
respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda
actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a
las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo
que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona.
El
carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el
hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual
o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea
de aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema
Norteamericana, “Estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales
decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales para la
autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad [...]. En la
esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de
la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida humana. La
creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de la personalidad
no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado” [Planned Parenthood of
Southeastern v. Casey, 505 US 833 (1992)].
Pero
si no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado, tampoco pueden
considerarse ilícitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su
ejercicio se afecten bienes jurídicos. Forman parte de aquello que el derecho no
puede regular. De ahí que cuando el Estado, a través de uno de sus órganos,
sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones
con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con
independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar
lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y
preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir,
se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde
adoptar al individuo como ser libre y racional.
24. Asimismo,
considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una
persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un
servidor público, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está
imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una
mayoría, juzga como moralmente bueno.
En
tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema
Norteamericana [Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)], “si la mayoría puede
usar el poder del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad
entera a través de operaciones en la ley [...]”. Es decir, si el Estado puede
declarar ilegal la elección de una persona, conforme a sus propios criterios,
sobre qué es lo bueno o lo moralmente aceptable para él.
Evidentemente,
en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una comunidad de
hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se
resuelven en el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma
Gustavo Radbruch, “El derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que
ordena, sino por los derechos que garantiza; está vuelto hacia la moral por el
lado de los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los
individuos, para que puedan cumplir mejor sus deberes morales. (...) El orgullo
moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da a sí mismo, va ligado en
los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los demás; el impulso y el
interés, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma
norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En
sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad” [Gustavo
Radbruch, Filosofía del derecho,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63].
Con
tales afirmaciones, el Tribunal no alienta que al interior de las instalaciones
de la Policía Nacional del Perú, sus miembros puedan efectuar prácticas
homosexuales; tampoco, por cierto, heterosexuales [cf. ordinal “g” del
fundamento jurídico 85 de la STC 0023-2003-AI/TC]. Lo que juzga inconstitucional
es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere
ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí,
susceptible de sanción la relación que establezca con uno de sus
miembros.
Por
tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya
sido sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual.
Exceso de
poder administrativo y potestad sancionatoria de la
administración
25. Por último, la
invalidez del acto administrativo sancionador también se deriva de su manifiesta
incoherencia lógica. Efectivamente, en un primer momento, allí se afirma que las
relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron conocidas
plenamente por el recurrente, pues pese a la plastía realizada a aquella en sus
órganos genitales, este pudo “percatarse y tener conocimiento” de ello, “en su
condición de auxiliar de enfermería”.
No obstante,
inmediatamente después, pretendiéndose corroborar la afirmación anterior, la
emplazada afirma que dicho conocimiento de las anomalías físicas en sus órganos
genitales se acreditó “posteriormente con el reconocimiento médico legal”. Según
este, “Actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por
existir plastía previa en órganos genitales. D/C:
HERMAFRODITISMO(...)”.
Dicho en otros
términos, lo que para un médico legista no es perceptible y, por tanto, no se
puede definir [el sexo inicial del paciente], sí pudo y debió conocerlo el
recurrente “en su condición de auxiliar de enfermería”. Se trata, evidentemente,
de una afirmación que contiene una contradictio in abyecto, que, por sí
misma, no podía servir de base suficiente para sancionar administrativamente –si
es que, acaso, tal argumento fuera relevante- al
recurrente.
26. No obstante lo
dicho, tal vez quepa entender que el argumento para sancionar al recurrente se
haya sustentado, además, en la “sospecha” que debió tener tras la realización de
una plastía en los órganos genitales, pues al fin y al cabo, en su condición de
auxiliar de enfermería, podía distinguir en los órganos genitales de su pareja
la realización de una plastía. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es
insuficiente y hace que la sanción impuesta al recurrente sea desproporcionada.
Y es que, como tal, la realización de una plastía no es evidencia de una
alteración del sexo de una persona, pues la plastía también puede utilizarse con
medios meramente estéticos.
Cabe ahora
preguntarse si tal sanción afecta al contenido constitucionalmente protegido de
un derecho fundamental. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional
considera que el derecho afectado no es otro que el debido proceso sustantivo en
sede administrativa. En efecto, como en diversas oportunidades lo ha recordado
este Colegiado, la dimensión sustantiva del debido proceso administrativo se
satisface, no tanto porque la decisión sancionatoria se haya expedido con
respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino, por lo que al
caso importa resaltar, cuando la sanción impuesta a una persona no se encuentra
debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas
faltas que se hubieran podido cometer, como ha sucedido en el presente
caso.
En ese sentido,
también se ha acreditado que la emplazada violó el derecho al debido proceso
sustantivo en sede administrativa del recurrente.
§6.
Finalidad del proceso de amparo y satisfacción de condiciones de la acción para
la expedición de una sentencia estimatoria
27. De acuerdo con el
artículo 1 de la Ley N.° 23506, el objeto de los procesos constitucionales de la
libertad es volver las cosas al estado anterior a la violación del derecho
constitucional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en un acto la
lesión de un derecho fundamental, este sea objeto de una declaración de nulidad
y, consiguientemente, se repongan las cosas al estado inmediatamente previo a
cuando se realizó la violación del derecho fundamental.
Sin embargo, como
sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda expedir una sentencia de
mérito, es preciso que se satisfagan determinadas condiciones de la acción, es
decir, aquellos requisitos que el legislador haya establecido, siempre que estos
resulten razonables y no afecten al contenido constitucionalmente protegido del
derecho de solicitar la tutela jurisdiccional del Estado.
28. En el caso de
autos, la recurrida ha desestimado la demanda señalando que esta fue interpuesta extemporáneamente,
en tanto que la Resolución Regional N° 062-IV–RPNP–UP.AMDI, que dispone su pase
de la situación de actividad a la de disponibilidad, se expidió con fecha 28 de
agosto de 1996, mientras que la demanda se interpuso con fecha 29 de diciembre
de 2003, esto es, fuera del plazo establecido en el artículo 37 de la Ley N.°
23506.
Para enervar las
razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el recurrente ha sostenido
que la iniciación y desarrollo del proceso ante la jurisdicción castrense
interrumpió el plazo, por lo que una vez que culminó dicho proceso con una
sentencia absolutoria, el plazo se debería computar a partir del día siguiente
en que se denegó su solicitud de nulidad de la Resolución Directoral N.°
728-2000-DGPNP/DIPER, que lo pasó a la situación de retiro, esto es, a partir
del día siguiente en que se le notificó la Resolución Ministerial N.°
1701-2003-IN/PNP. Tal hecho –indica– finalmente ocurrió el 14 de octubre de
2003, entre tanto la demanda se interpuso el 29 de diciembre del mismo año, es
decir, dentro del plazo establecido en el artículo 37 de la Ley N.°
23506.
29. El Tribunal
Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente. En efecto,
conforme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta
sentencia, el recurrente fue sancionado administrativamente –la última sanción
con el pase a la situación de disponibilidad- por la supuesta comisión de faltas
administrativas contra el decoro y el espíritu policial, contempladas en el no
publicado Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, mientras que el
proceso penal militar se le siguió por los delitos contra el honor, decoro y deberes militares y desobediencia.
Esto quiere decir
que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados presuntamente
constituían la comisión de algunos delitos no sancionados administrativamente
[v.g. los delitos contra el honor y deberes militares], en el proceso militar
–que culminó con la absolución del recurrente- se volvió a juzgarlo por la
supuesta infracción de bienes jurídicos que ya habían sido objeto de
pronunciamiento en sede administrativa [i.e. desobediencia y decoro].
En el párrafo 10 del fundamento jurídico
17 de la STC 2050-2002-AA/TC, este Tribunal sostuvo que cuando una conducta
afecta simultáneamente a bienes jurídicos administrativos y penales-militares,
la eventual sanción administrativa “solo podrá darse una vez finalizado el
proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionará por la comisión de
una falta administrativa, sino por la comisión de un ilícito (penal), la
autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados como probados
en sede judicial”.
En mérito de
ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de caducidad contemplado
en el referido artículo 37 de la Ley N.° 23506, en el caso, debe computarse a
partir del día siguiente en que la emplazada notificó al recurrente la
Resolución Ministerial N.° 1701-2003-IN/PNP; es decir, a partir del 14 de
octubre de 2003, por lo que, habiéndose interpuesto la demanda el 29 de
diciembre de 2003, este Tribunal debe estimarla.
Por los fundamentos
precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA
RESUELTO
1.
Declarar FUNDADA la
demanda.
2.
Ordena que la emplazada
reincorpore al servicio activo a don José Antonio Álvarez Rojas, reconociéndole
su tiempo de servicios como reales y efectivos.
Publíquese y
notifíquese.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES
OJEDA
GARCÍA
TOMA