EXP.
9754-2005-PC/TC
LIMA
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Víctor Ernesto Obando Salas y otros contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 87, su fecha 5 de setiembre de 2005, que declaró improcedente la demanda de autos
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de junio de 2005, los recurrentes interponen demanda de cumplimiento contra el Ministro de Defensa, emplazándolo a cumplir con lo prescrito por la Ley 28472, publicada el 12 de marzo de 2005, en el diario oficial El Peruano. Sostiene que la norma –extendiendo las facultades concedidas al Ministerio de Defensa– amplía los beneficios otorgados al personal militar que participó en los sucesos del 13 de noviembre de 1992, ordenando que se les reconozca el tiempo de permanencia en la situación de retiro y/o disponibilidad como tiempo de servicios reales y efectivos prestados al Estado, a efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior, según cada caso, y que se les ascienda al grado inmediato superior, con antigüedad al año en que reglamentariamente les hubiese correspondido ascender, quedando inscritos en el escalafón con sus nuevos grados, a cuyo efecto, por excepción, no se tendrá en cuenta el requisito de tiempo de permanencia efectiva en el grado.
Los recurrentes alegan que mediante Resolución Ministerial 393-2005-DE/EP, publicada el 23 de abril de 2005, en el diario oficial El Peruano, el Ministerio de Defensa cumplió parcialmente con lo establecido en la mencionada ley, reconociendo el tiempo de permanencia en la situación de retiro y/o disponibilidad como tiempo de servicios reales y efectivos, omitiendo pronunciarse sobre los efectos pensionarios de dicho reconocimiento y la promoción al grado inmediato superior, evidenciándose el animus infringendi de la administración al contradecir lo ordenado por la Ley 28472.
Señalan, a su vez, que el 27 de abril de 2005, mediante carta notarial emplazaron al Ministro de Defensa para que cumpla con la Ley 28472, pero que esta no obtuvo respuesta; que sin embargo, el 5 de mayo de 2005 se publica el Decreto Supremo 012-2005-DE/SG, que aprueba el “Reglamento de la Ley 28472, Ley que amplía los beneficios otorgados por la Ley 27436”. Frente a ello, los demandantes aducen que siendo el Decreto Supremo una norma de carácter general, “que regula la actividad sectorial o multisectorial a nivel nacional” –tal como lo estipula el artículo 3.º del Decreto Legislativo 560, Ley del Poder Ejecutivo–, su emisión resultaba inadecuada e innecesaria, ya que la ley reglamentada es un caso específico que afecta a solo 25 personas, por lo que se quebrantan los principios de legalidad, del debido proceso e imparcialidad.
Arguyen, además, que el incumplimiento de la norma queda plasmado con la expedición de dos Resoluciones Supremas que, en virtud del artículo 3.° de la Ley 28472, ascienden al grado de general de brigada y general de división a solo dos de los participantes en los sucesos del 13 de noviembre de 1992.
El Cuadragésimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 16 de junio de 2005, declara la improcedencia liminar de la demanda, considerando que ha existido actividad de la administración, toda vez que la ley ha sido reglamentada. Asimismo, estima que no es competencia del proceso de cumplimiento determinar la legalidad de las normas o la sujeción de las mismas a la Constitución y a las leyes.
La recurrida confirma la apelada; sin embargo, lo hace en virtud de la aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la sentencia 1417-2005-PA/TC, argumentando que la pretensión no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión.
FUNDAMENTOS
Petitorio, agotamiento de la vía previa y
legitimación
1. El objeto de la presente demanda es que se cumpla lo dispuesto en los artículos 2.° y 3.° de la Ley 28472. Por otra parte, a fojas 23, consta que el 27 de abril de 2005 los actores enviaron carta notarial al Ministro de Defensa solicitando el cumplimiento de la mencionada ley, no obteniendo respuesta alguna. De esta manera se acredita que los demandantes cumplieron con el requisito especial del artículo 69.° del Código Procesal Constitucional.
2. Acerca de la legitimidad para interponer la presente demanda, el artículo 67.° del aludido código establece que, tratándose de normas de rango de ley, cualquier persona puede iniciar proceso de cumplimiento.
Rechazo liminar injustificado
3. Se aprecia de autos el rechazo liminar recaído sobre la demanda en los grados precedentes, lo que no obsta para que este Colegiado pueda revisar la idoneidad de tales pronunciamientos, es decir, si están arreglados a lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal Constitucional.
4. De acuerdo con dicho artículo –aplicable al proceso de cumplimiento en virtud del artículo 74.° del citado código– el rechazo in límine procederá siempre que el juez, al calificar la demanda, observe que es manifiestamente improcedente, expresando los fundamentos que motivan su decisión. Sin embargo, se aprecia que las razones expuestas por los grados precedentes no justifican en ningún caso tal rechazo liminar.
5. En efecto, en la resolución de primer grado se sostiene que la improcedencia de la demanda radica en que la administración ya había realizado actos tendentes a la ejecución de la ley y que el proceso de cumplimiento no tiene por finalidad determinar la legalidad de las normas ni su constitucionalidad. Sin embargo, el Juez efectuó una interpretación parcial y errada de los hechos materia de la demanda, lo que será materia de análisis más adelante.
6.
Por su parte, la resolución de
segundo grado estuvo motivada en base a la sentencia del expediente
1417-2005-PA/TC (Caso Anicama), como si se tratara de
un proceso de amparo en el que se deniega el derecho a una pensión. Es decir,
basó su argumentación en un petitorio distinto al presentado por la parte
demandante, incurriendo en lo que la jurisprudencia comparada ha denominado incongruencia por error, donde, por
un “error de cualquier género sufrido por el órgano judicial,
no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en
la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona
sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando
al mismo tiempo aquélla sin respuesta” (Sentencia 40/2006, de 13 de febrero de
2006, del Tribunal Constitucional español).
Se desprende, por tanto, que el rechazo in límine del auto de segundo grado incurrió en un error, afectando el derecho al debido proceso de los demandantes, puesto que resulta evidente la inexistencia de fundamentos que justifiquen tal rechazo liminar.
7. Queda por dilucidar ahora si, a pesar de ello, este Tribunal puede pronunciarse sobre el fondo de la materia o si, como lo expone el artículo 20.° del Código Procesal Constitucional, debe revocar la resolución impugnada y reponer el trámite al estado respectivo, a fin de admitirse la demanda.
8. Como lo ha expresado este Tribunal (cfr. 4587-2004-AA/TC), de acuerdo con los principios que inspiran los procesos constitucionales, especialmente el principio de economía procesal, el principio de informalidad y en virtud de la naturaleza objetiva de los procesos de tutela de los derechos fundamentales, se observa que resulta innecesario devolver los actuados a los grados previos y hacer transitar nuevamente a los justiciables por la vía judicial, más aún cuando, sobre la base de lo aportado al proceso, es posible emitir un pronunciamiento de fondo.
Configuración del proceso de
cumplimiento
9. El artículo 200, inciso 6), de la Constitución Política del Perú establece que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. El Código Procesal Constitucional, por su parte, señala, en su artículo 66, que el proceso de cumplimiento tiene por objeto: 1) Ordenar que el funcionario o la autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; y, 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.
10. Asimismo, en la sentencia recaída en el expediente 0168-2005-PC/TC, establecimos los siguientes requisitos que debía satisfacer el mandato previsto en una ley, para que pudiera ordenarse su cumplimiento: “(...) a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro; es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; y, e) Ser incondicional, excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria”. Tomando en cuenta dichos aspectos, pasaremos a analizar si efectivamente la norma cuyo cumplimiento se solicita satisface tales requisitos.
Antecedentes de la Ley 28472
11. Para una mejor comprensión de los fundamentos de esta sentencia, es relevante que revisemos los antecedentes directos de la norma sub exámine, específicamente la Ley 27436, publicada el 16 de marzo de 2001, en cuyos artículos 2.° y 3.° se establece, respectivamente, lo siguiente:
Reincorpóranse al servicio activo a los militares que participaron en
los sucesos del 13 de noviembre de 1992 siempre y cuando por su edad y grado se
encuentren aptos para servir en el activo de acuerdo a las disposiciones legales
vigentes.
Autorízase al Ministerio de Defensa a adoptar las
medidas necesarias para reconocer los derechos preexistentes al pase a la
situación de retiro y de disponibilidad de los Oficiales mencionados en el
Artículo 2 de la presente Ley. Esta autorización no incluye el pago de
remuneraciones, que sólo se abonan como contraprestación personal de servicios.
12. Estas disposiciones se concatenan de manera expresa con la Ley 28472, que en su artículo 1.° determina que su objeto es ampliar y precisar la autorización y las facultades concedidas al Ministerio de Defensa por medio de la Ley 27436.
13. Las leyes mencionadas son de carácter particular, y crean una unidad cuyo objetivo es reconocer –debido a los méritos especialísimos– ciertos beneficios al personal militar que participó en los sucesos del 13 de noviembre de 1992.
Los mandatos establecidos en
la Ley 28472
14. Como ya quedó precisado, los actores señalan la renuencia del demandado de acatar lo dispuesto en la Ley 28472, indicando específicamente el incumplimiento de lo estipulado en los artículos 2.° y 3.°, por lo que revisaremos brevemente tales disposiciones. El artículo 2.° señala:
El Ministerio de Defensa reconoce el tiempo de
permanencia en la situación de Retiro y/o Disponibilidad, como tiempo de
servicios reales y efectivos prestados al Estado por el personal militar que
participó en los sucesos del 13 de noviembre de 1992; para efectos pensionarios
y de promoción al grado inmediato superior según cada
caso.
15. El precepto es suficientemente claro. Expone el mandato; sobre quién recae la obligación de cumplirlo; cuál es el beneficio otorgado; quiénes son los beneficiarios y cuáles los efectos pretendidos por tal mandato. Por tanto, el deber concreto de acción se encuentra establecido y recae sobre el Ministerio de Defensa, que, en virtud de esta ley, puede –el Legislativo lo autoriza a ello– y debe concretizar la voluntad de tal mandato.
16. Por su parte, el artículo 3.° de la mencionada ley estipula:
Asciéndese al referido personal al grado
inmediato superior, con antigüedad al año en que reglamentariamente le hubiese
correspondido ascender, quedando inscritos en el escalafón con sus nuevos
grados, a cuyo efecto, por excepción no se tendrá en cuenta el requisito de
tiempo de permanencia efectiva en el grado.
El ascenso que se dispone comprende al personal
que no pudo ser reincorporado efectivamente al servicio, en razón de haber
cumplido sus compañeros de promoción 35 años como
oficiales.
17. En este caso, también se evidencia con claridad el mandato (el ascenso al grado inmediato superior) y las personas beneficiadas (el personal militar que participó en los sucesos del 13 de noviembre de 1992). No obstante, esta disposición muestra, además, una particularidad en cuanto a su estructura. Así, mientras el artículo 2.° implica una autorización y una orden a la autoridad administrativa, siendo un mandato que instruye y señala qué es lo que debe ser cumplido, el artículo 3.º, en cambio, no es solo una orden o la definición de ciertas instrucciones, es un acto, por medio del cual el Congreso asciende al grado inmediato superior al personal militar que participó en los sucesos del 13 de noviembre de 1992, incluyendo a quienes se encuentran en situación de retiro. Desde luego, dicho acto, al estar incorporado en una norma de rango de ley, mantiene su fuerza activa .
18. Esta especial característica del artículo 3.° se desprende de su propia estructura. Como se observa, con tal disposición no se pretende crear una normativa general distinta a la existente para los ascensos; más bien, es una norma cuya singularidad implica su agotamiento en su cumplimiento. Ello fluye inclusive del término que se utiliza para expresarlo “asciéndase”, cuyo tenor es similar al de los términos “amnistíese” o “nómbrese” que pretenden significar el acto de realización. En el presente caso, el Congreso no manda (en sentido estricto) que se ascienda; sino que, de forma extraordinaria, asciende por medio de la ley, quedando pendiente la ejecución del acto a cargo de la autoridad encargada.
19. De igual forma debe precisarse que, si bien existe una normativa que regula el modo en que proceden los ascensos de las Fuerzas Armadas (artículo 5.° de la Ley 28359, Ley de situación militar de los oficiales de las fuerzas armadas), también es cierto que los artículos 2.° y 3.° de la Ley 28472 abren una senda excepcional que permite, solo en estos casos, realizar tales mandatos y ejecutar dichos actos. Ello en virtud del rango de ley de la norma en comentario y de su fuerza activa inherente.
20. Por su parte, y puesto que los ascensos ya están legalmente configurados
por el artículo 3.° de la ley en mención, queda comprobar su ejecución, es
decir, verificar la aplicación de la voluntad concreta de la ley, lo que
obviamente recae sobre el Ministerio de Defensa, ya
que debe tenerse presente que el Ejercito, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea
son órganos del Ministerio de Defensa, dependientes de este, tal como queda
establecido en los artículos 25.°, 26.° y 27.° de la Ley del Ministerio de Defensa (Ley
27860).
21. En conclusión, estamos frente a una ley que impone la actuación de la administración a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el Congreso de la República. Tales mandatos satisfacen los requerimientos establecidos por el Código Procesal Constitucional y por el fundamento 14 de la sentencia recaída en el expediente 0168-2005-PC/TC, estando vigentes, siendo ciertos, claros, incondicionales, no sujetos a controversia ni interpretaciones dispares y cuyo cumplimiento es evidentemente obligatorio.
Sobre la supuesta actividad
de la administración
22. Con fecha 24 de febrero del año en curso, este Tribunal dispuso oficiar al Ministerio de Defensa a fin de que informe respecto de las gestiones realizadas en relación con lo deteminado por la Ley 28472. Es de lamentar que, vencido el plazo otorgado a dicha entidad para que cumpla lo ordenado, no haya proporcionado a este Colegiado la información requerida.
23. Corresponde ahora explicar por qué la percepción del juez de primer grado, que declaró improcedente la demanda estimando que la administración había realizado actos dirigidos al cumplimiento de los mandatos establecidos en la Ley 28472, es equivocada.
24. Si bien es cierto que, a causa de dicha ley, la administración expidió resoluciones ministeriales, resoluciones supremas y un decreto supremo –que serán detallados a continuación–, el incumplimiento de la norma no queda salvado. No basta, pues, que la administración reconozca la existencia del mandato para que quede subsanada la omisión. El mandato de la norma debe tener un correlato con la realidad, en la cual, al margen de los actos formales, la voluntad concreta de la norma debe ser materializada.
25. Por ello, resulta pertinente señalar la diferencia entre omisión formal y omisión material. Aquella se manifiesta cuando la administración no efectúa acto alguno a fin de dar cumplimiento al mandato establecido. Esta en cambio, implica la realización por parte de la administración de cierta actividad, sin que con ello se cumpla el mandato de la norma. Tales actos, solo en apariencia demuestran el cumplimiento del mandamus, no pudiendo ser considerados, en consecuencia, como actos destinados a efectivizar la norma. De igual forma puede ocurrir que la administración despliegue su actividad, dejando incumplidos ciertos aspectos de la norma, lo que supondría un cumplimiento parcial. Otro supuesto de la omisión formal ocurre cuando la ejecución de lo ordenado por la administración no alcanza a todos los que debían haberse beneficiado por el referido mandato, lo que implica una afectación al principio de igualdad.
26. Y puesto que el objetivo del proceso de cumplimiento es corregir la conducta omisiva de la administración, velando por el cumplimiento efectivo de la norma, y no la mera apariencia de cumplimiento, es lógico que se deba analizar si los actos realizados por la administración realmente cumplieron con llevar a efecto los mandatos establecidos en la norma. Es recomendable, por tanto, analizar el desenvolvimiento del Ministerio de Defensa frente a la ley bajo análisis.
27. La administración emitió una serie de normas que efectivamente aludían a la Ley 28472: i) Resolución Ministerial 393-2005-DE/EP; ii) Decreto Supremo 012-2005-DE/SG, iii) Resolución Suprema 242-2005-DE/EP; vi) Resolución Suprema 243-2005-DE/EP.
i)
Resolución Ministerial
393-2005-DE/EP (publicada el 23 de abril
de 2005).
Esta resolución reconoce, en virtud de la Ley 28472; “el tiempo de permanencia en la situación de retiro y/o disponibilidad, como tiempo de servicios reales y efectivos prestados al Estado por el personal militar que participó en los sucesos del 13 de noviembre de 1992”. Asimismo, el artículo 2.° señala que será el Ejército el que realice los actos administrativos correspondientes para materializar el cumplimiento de esta resolución.
Como se aprecia, el Ministerio solo reproduce parte de lo estipulado en el artículo 2.° de la Ley 28472, omitiendo hacer referencia a los efectos pensionarios y de promoción al grado inmediato superior (aspectos que sí menciona la ley). Por otra parte, también deja de lado la ejecución de lo ordenado por el artículo 3.°, es decir, lo referido a los ascensos. Se desprende de ello una clara conducta omisiva por parte de la administración, al cumplir solo parcialmente el mandato.
ii)
Decreto Supremo 012-2005-DE/SG
(publicado el 5 de mayo de
2005).
Se observa, de su parte considerativa, que la finalidad de este reglamento es asegurar el cumplimiento de la Ley 28472. Frente a ello, cabe preguntarse si los mandatos establecidos en los artículos 2.° y 3.° de la citada ley requerían ser reglamentados para ser cumplidos. Al respecto, conviene precisar que, si bien la administración goza de una discrecionalidad normativa [cfr. STC 0090-2004-AA/TC, fundamento 9], que tal como lo establece el artículo 118.°, inciso 8), de la Constitución, es la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, ello no debe comprenderse como una discrecionalidad mayor. En ese sentido, no se puede pretender reglamentar una ley que por su propia naturaleza no lo requiere. En el presente caso, por ejemplo, los artículos 2.° y 3.° de la Ley 28472 no requerían ser reglamentados, ya que al tratarse de una orden cierta y líquida, por un lado, y de un acto que solo requiere ser ejecutado, por otro, bastaba, para su cumplimiento, la emisión de los actos adminstrativos que materializaran lo estipulado.
28. Las dos resoluciones supremas referidas en los numerales iii) y iv), publicadas ambas el 10 de mayo de 2005, disponen, en aplicación del artículo 3.° de la Ley 28472, el ascenso de dos militares retirados que participaron en los sucesos del 13 de noviembre al grado inmediato superior correspondiente a cada caso. Pese a ello, no se hace referencia a lo ordenado en el artículo 2.° de la mencionada ley (permanencia en la situación de retiro y/o disponibilidad, como tiempo de servicios reales y efectivos prestados al Estado y los efectos pensionarios de ello).
29. De lo expuesto se aprecia que, a pesar de la normativa emitida por el Ministerio de Defensa y el Ejecutivo, la ley no se cumple todavía. Es decir, no obstante que la administración emitió una serie de actos formales, no se ha acatado lo establecido por la Ley 28472, incurriendo la administración en lo que denominamos omisión formal.
La Ley 28472 y el artículo 172.° de la Constitución
30. Como se ha expuesto en los fundamentos precedentes, los mandatos no encuentran mayor resistencia en nuestro ordenamiento legal, por lo que su fuerza activa modifica, para el caso concreto, las normas sobre ascensos establecidas. Ello en la medida en que el Legislativo está facultado para la emisión de normas con fuerza y rango de ley.
31. No obstante, y en virtud del principio de fuerza normativa de la Constitución, debe tomarse en cuenta el segundo párrafo del artículo 172.° de la Constitución, que establece: “El Presidente de la República otorga los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la Policía Nacional, según propuesta del instituto correspondiente.” De ello se desprende que la iniciativa parte del instituto armado correspondiente, gozando el presidente de discrecionalidad para aceptar dicha propuesta o rechazarla.
32. Desde luego, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 51.° de la Constitución, la norma constitucional se impone a la Ley 28472. Consecuentemente, la susodicha ley no podrá surtir efecto cuando se trate de ascensos a generales o almirantes, ya que ello está contemplado en el artículo 172.° de la Constitución.
33. Diferentes son los casos en los que los ascensos son realizados conforme a normas de rango legal, frente a las cuales la Ley 28472 actúa en su faz activa, modificando para el caso en concreto la regulación sobre ascensos.
34. Por consiguiente, tratándose de una pluralidad de demandantes que ostentan rangos diversos, el mandato es plenamente exigible a la administración cuando se trata de ascensos a grados inferiores a los de general o almirante, mientras que, para estos casos, la norma no surtirá efecto alguno a tenor del artículo 172.° de la Constitución.
Defensa del orden
constitucional y Política de Estado
35. Las leyes 27436 y 28472 fueron emitidas en un contexto político de singular relevancia, y en una etapa de transición política y jurídica, en la que las instituciones democraticas retornan al cauce señalado por la Constitución. La finalidad de tales leyes es, por demás, evidente: beneficiar a quienes se enfrentaron a un gobierno de facto, que se encontraba fuera de los márgenes constitucionales.
36. Tales medidas deben ser consideradas como parte de la política del Estado destinada a la defensa militante del orden constitucional, en razón de que estimulan el compromiso que los ciudadanos tenemos para con la Ley Fundamental. Dicha política debe comprenderse como continua y transversal, propagando sus efectos en toda la administración pública y la sociedad.
37. Por lo tanto, y en consonancia con ello, recomendamos al Ejecutivo que ascienda al personal militar que participó en la insurrección del 13 de noviembre de 1992, al cual, por corresponderle el ascenso al grado de general, no le es aplicable lo ordenado en la Ley 28472, debido al mandato constitucional del artículo 172.°.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA
RESUELTO
1.
Declarar
FUNDADA la demanda, en vista de la
conducta omisiva del Ministerio de Defensa respecto de lo prescrito por los artículos 2.° y 3.°
de la Ley 28472;
en consecuencia, dispone:
a)
Que
el Ministerio de Defensa dé inmediato cumplimiento al citado artículo 2.°,
reconociendo a la totalidad de demandantes su tiempo de permanencia en la
situación de retiro y/o disponibilidad, como tiempo de servicios reales y
efectivos prestados al Estado, a efectos pensionarios y de promoción al grado
inmediato superior;
b)
Que
la autoridad demandada ejecute lo dispuesto por el referido artículo 3.°, respetando lo expuesto en el artículo
172.° de la Constitución, para el caso de los ascensos a grados de generales,
conforme a los fundamentos de la presente sentencia; y,
c)
Que
las órdenes precedentes se cumplan en un plazo perentorio de diez (10) días
útiles, de conformidad con el artículo 72.° del Código
Procesal Constitucional.
2. Recomendar al Ejecutivo que ascienda al personal militar que participó en la insurrección del 13 de noviembre de 1992, al cual, por corresponderle el ascenso al grado de general, no le es aplicable lo ordenado en la Ley 28472, debido al mandato constitucional del artículo 172.°.
Publíquese
y notifíquese
SS.
GARCÍA
TOMA
GONZALES
OJEDA
ALVA
ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
VERGARA
GOTELLI
LANDA
ARROYO