EXP. N.°
7435-2006-PC/TC
LIMA
SUSANA
CHÁVEZ
ALVARADO Y
OTRAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En
Lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2006, el Pleno del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los magistrados García Toma, Presidente,
Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Vergara Gotelli, Landa
Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia, con el fundamento de voto adjunto, del magistrado Mesía Ramírez
ASUNTO
Recurso de Agravio
Constitucional interpuesto por doña Susana Chávez Alvarado y otras contra la
sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 143, su fecha 23 de marzo de 2006, que sin pronunciarse sobre el fondo de
la demanda interpuesta declaró la sustracción de la materia y el archivo de la
causa.
ANTECEDENTES
a)
La
demanda
Con fecha 18 de setiembre de
2002, las recurrentes interponen demanda de cumplimiento contra el Ministerio de
Salud a fin de que en cumplimiento de las Resoluciones Ministeriales N.os 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM se garantice
la provisión e información sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en
todos los establecimientos de salud a su cargo. Sostienen que en virtud de la
primera resolución el Ministerio de Salud aprobó las normas de planificación
familiar, teniendo como objetivo el de “Contribuir a poner a disposición de
mujeres y hombres del Perú la más amplia información y servicios de calidad para
que puedan alcanzar sus ideales reproductivos”; que mediante la segunda, en
cambio, se ampliaron las normas de planificación familiar incorporándose el AOE
como uno de los métodos anticonceptivos.
Añaden que “pese a las
disposiciones señaladas, actualmente ninguno de los servicios del Ministerio de
Salud informa o provee el método de Anticoncepción Oral de Emergencia”. De este
modo, señalan las demandantes, se configuraría un incumplimiento que interfiere
en el goce de varios derechos reconocidos en la Constitución, en los tratados de
derechos humanos y en la ley. Sostienen que la falta de implementación de lo
ordenado por dichas resoluciones tiene consecuencias discriminatorias, ya que
“(...) aquellas mujeres con recursos económicos suficientes pueden acceder a
ella acudiendo a un servicio de salud privado. Sin embargo, este método
disponible para algunas mujeres se les niega a aquellas que no pueden pagar un
servicio privado de salud y se ven obligadas a acudir a los servicios públicos
de salud que dependen del Ministerio” de salud.
b)
Inadmisibilidad de la
demanda
Con fecha 25 de octubre de
2002, la demanda fue declarada inadmisible por el Sétimo Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima debido a que algunas de las demandantes no subsanaron
algunos defectos formales (firma de la demanda por algunas de las demandantes)
dentro del plazo otorgado por el Juzgado, ordenándose el archivamiento de la causa (fojas 45). Las recurrentes
apelaron esta decisión y, mediante resolución de fecha 23 de octubre de 2003, la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima declaró nulo el auto que ordenó
el archivamiento de la causa y dispuso que se vuelva a
calificar la demanda, debido a que la omisión de algunas demandantes no podía
afectar a las otras.
Mediante resolución de fecha
15 de enero de 2004, el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima dispuso
la admisión a trámite de la demanda y el correspondiente traslado a la parte
emplazada.
c) Contestación de la
demanda
Con fecha 10 de febrero de
2004 (fojas 92), el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada
improcedente. Manifiesta que las demandantes no adjuntaron las normas
administrativas cuyo cumplimiento se exige, de manera que “no existe el título
expreso e inobjetable de orden legal para tal efecto”.
Del mismo modo, el
Procurador Público sostiene que “(...) la llamada píldora anticonceptiva oral de
emergencia no ha sido implementada porque existe incertidumbre científica
respecto a los mecanismos de acción del mismo y antes de propender a su
utilización el Ministerio de Salud ha solicitado información técnica adecuada
puesto que el producto requiere de un alto nivel de información para ser
utilizado en forma segura, sus contraindicaciones son numerosas y puede provocar
reacciones adversas de moderada intensidad que requieren un uso profesional
supervisado (...)”. En consecuencia, considera que no existe incumplimiento o
inercia de parte del Ministerio de Salud, sino más bien cautela y mesura en su
implementación.
d)
Resolución judicial de
primera instancia
El Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante Resolución de fecha 16 de junio de 2004, declaró fundada la demanda y ordenó que el Ministerio de Salud “cumpla con lo establecido en la Resolución Ministerial N.º 465-99-SA/DM, Normas de Planificación Familiar, y garantice la provisión e información de la anticoncepción oral de emergencia (AOE) incorporada por la Resolución Ministerial N.° 399-2001-SA/DM, en todos los establecimientos de salud a su cargo”. En su fundamentación, el a quo recuerda que las disposiciones cuyo cumplimiento se solicita tienen un mandato cierto y expreso, el mismo que está contenido en el punto IV, rubro Ámbito, de las normas del programa de planificación familiar, que en su segundo párrafo, establece: “El cumplimiento de las obligaciones aquí descritas es obligatorio para las Direcciones Departamentales de Salud, Establecimientos del Ministerio de Salud, EsSalud, Fuerzas Armadas y Policía Nacional y las Organizaciones No Gubernamentales registradas en el Ministerio de Salud que realicen actividades de planificación familiar”, por lo que al no haberse acreditado el cumplimiento de la referida normativa, la demanda resulta fundada.
e)
Apelación
La Procuradoría Pública a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Salud apela la sentencia argumentando que la resolución cuyo
cumplimiento se solicita “ya ha sido cumplida por el sector salud, al expedir,
con fecha 28 de junio del 2004, la Resolución Ministerial N.° 668-2004/MINSA, de
fecha 21 de junio del presente año, que aprueba las “Guías Nacionales de
Atención Integral de la Salud Reproductiva”. Sostiene que al haberse incluido el
método anticonceptivo oral de emergencia dentro del documento aludido, en “una
primera fase” y de “acuerdo a la disponibilidad presupuestal” se repartirán 8
mil ejemplares de las Guías Nacionales, por lo que considera que en el caso de
autos se habría producido la sustracción de la materia.
f)
Resolución judicial de
segunda instancia
g)
Recurso de agravio
constitucional
Mediante recurso de agravio constitucional (fojas 191) de fecha 16 de junio de 2006, las recurrentes argumentan que la Sala se equivoca puesto que la Resolución Ministerial N.° 536-2005-MINSA mantiene el mismo mandato contenido en las Resoluciones Ministeriales cuyo cumplimiento se solicitaba en la demanda. En su opinión, “la nueva norma, lejos de derogar el mandato, lo explicita y desarrolla”, en la medida [en] que no sólo establece que la Anticoncepción Oral de Emergencia debe ser objeto de información y previsión para todas las personas que accedan al servicio de salud del Estado, sino porque “además especifica su mecanismo de acción, tasa de eficiencia, indicaciones, características, modo de uso, contraindicaciones, manejo de reacciones secundarias y programación de seguimiento, datos que en la norma anterior no aparecían”.
Señalan asimismo que, al declarar el archivamiento de la causa, la Sala no ha resuelto la litis planteada, puesto que el problema sigue latente, por lo que solicitan que el petitorio en cuestión “debe ser contextualizado y actualizado” conforme lo prevé el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. De modo que al mantenerse vigente el mandato que no ha sido aún cumplido por el Ministerio de Salud, a criterio de los demandantes, no se habría producido la sustracción de la materia.
h) Posiciones institucionales sobre el
Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE)
h.1.) Amicus Curiae
Ante esta instancia se han presentado, en calidad de amicus curie, las siguientes instituciones:
La Defensora del Pueblo mediante informe presentado con fecha 25 de setiembre de 2006, se ratificó en las conclusiones del Informe Defensorial N.º 78 “La anticoncepción oral de emergencia” y señaló que la anticoncepción oral de emergencia no tiene efecto alguno después de haberse producido la implantación. Por lo tanto, no afecta el embarazo ya iniciado y, en ese sentido, no es abortiva. De acuerdo con la bibliografía científica la Defensoría estima que la anticoncepción oral de emergencia tiene dos efectos: prevenir la ovulación y espesar el moco cervical para dificultar la migración espermática, es decir, actúa antes de la fecundación. En ese sentido, por Resolución Defensorial N.º 040-2003/DP, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2003, la Defensoría del Pueblo recomendó al Ministerio de Salud distribuir la anticoncepción oral de emergencia.
Asociación Acción de Lucha Anticorrupción “Sin componenda”
La mencionada Asociación mediante escrito de 29 de setiembre de 2006, hace conocer su rechazo a la distribución de la “píldora del día siguiente” y al aborto, así como su posición contraria a la Defensoría del Pueblo.
La Organización Mundial de
la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud
(OPS)
El Representante de la
Organización Mundial de la Salud (OMS) y de la Organización Panamericana de la
Salud (OPS) en el Perú, mediante informe presentado
el 12 de octubre de 2006, señaló:
“La
comunidad científica internacional coincide plenamente en que la AOE no es
abortiva y no impide la implantación de un óvulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el
endometrio. Esta afirmación está respaldada por el trabajo de instituciones
científicas de amplio prestigio
internacional. No existe un
solo estudio científico que demuestre que la AOE tiene un efecto
abortivo.
El
acceso a la AOE es un asunto de salud pública, en tanto que permite a las
mujeres y, sobre todo a las más pobres, contar con un método anticonceptivo
científicamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados y
sus consecuencias.
Como
queda claramente sentado, la AOE actúa antes de que se produzca la fecundación.
En virtud de ello, en el proceso de incorporación de la AOE en los servicios de
salud o en la distribución comercial, resultan del todo innecesarias las
discusiones sobre el momento en que se inicia la vida humana, o sobre el momento
en que el producto de la fecundación es objeto de derechos. De la misma manera,
en lo relativo a la AOE resulta irrelevante la definición de embarazo y en todo
caso cualquier discusión sobre el aborto”.
Fondo de Población de las
Naciones Unidas (UNFPA)
El Representante del Fondo de
Población de las Naciones Unidas en el Perú mediante informe presentado el 12 de
octubre de 2006 coincidiendo con la posición de la OMS y de la OPS concluyó lo
siguiente:
“El
acceso a la AOE es un asunto de derechos humanos pues los derechos reproductivos
garantizan que las personas cuenten con la información y puedan acceder a la más
amplia gama de métodos anticonceptivos; y, como se ha señalado, la salud sexual
y reproductiva es un elemento esencial del derecho a la salud regulado en el
artículo 12º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
Cabe
asimismo señalar que internacionalmente existe consenso en considerar que “la
falta de atención de los derechos reproductivos de la mujer limita gravemente
sus oportunidades en la vida pública y privada, incluidas las oportunidades de
educación y pleno ejercicio de sus derechos económicos y políticos.”
Sociedad Peruana de Obstetricia y
Ginecología
Mediante informe de fecha 23 de
octubre de 2006, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología señala que la
anticoncepción oral de emergencia contribuye en el ámbito de la salud pública a
reducir la mortalidad materna y a prevenir las consecuencias de los embarazos no
deseados. Igualmente, consideran que con base en la evidencia científica de
nuestra época el AOE no tiene efectos sobre endometrio o que tenga efectos
abortivos.
h.2.) Colegio Profesional
Colegio Médico del
Perú
El Colegio Médico del Perú,
mediante carta N.º 1074-SI-CMP-2006, de fecha 10 de
octubre de 2006, a solicitud de este Colegiado, señaló:
“El
Colegio Médico del Perú considera que la incorporación de la AOE en los
Programas de Planificación Familiar que desarrolla el Ministerio de Salud
resulta médica y legalmente procedente, en razón de que los estudios han
ratificado que la AOE no tiene
carácter abortivo”.
h.3.) Posiciones institucionales puestas en conocimiento
del Tribunal por los Amicus Curae
Ministerio de
Salud
El Ministerio de Salud
constituyó mediante Resolución Suprema 007-2003-SA, de fecha 11 de setiembre de
2003, una Comisión de Alto Nivel encargada de analizar y emitir un informe
científico-médico y jurídico sobre la anticoncepción oral de emergencia. Dicha
Comisión, con fecha 9 de diciembre de 2003, concluyó:
“1. La
evidencia científica actual ha establecido claramente que los mecanismos de
acción de la anticoncepción hormonal oral de emergencia impiden o retardan la
ovulación e impiden la migración de los espermatozoides por espesamiento del moco cervical. Por lo
tanto, actúan antes de la fecundación.
2. Se ha
probado que tales mecanismos no tienen acción adversa alguna sobre el
endometrio, por lo que no se puede asignar efecto abortifaciente a la anticoncepción hormonal oral de
emergencia.
3. La
anticoncepción oral de emergencia, incorporada a las Normas de Planificación
Familiar mediante Resolución Ministerial N.º
399-2001-SA/DM, posee pleno sustento constitucional y
legal.
4. La
disponibilidad de la anticoncepción hormonal oral de emergencia en los servicios
del Ministerio de Salud para la población de menores recursos debe ser libre,
voluntaria e informada, idéntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores
recursos en las farmacias privadas de todo el país con el correspondiente
registro sanitario”.
Ministerio de
Justicia
El Ministerio de Justicia,
mediante Oficio N.º 516-2004-JUS/ DM, de fecha 10 de junio de 2004, dirigido al
Ministerio de Salud, emite un informe sobre la incorporación de la
Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) como método anticonceptivo en las Normas
del Programa Nacional de Planificación Familiar. En este Informe se señala:
“Que
si el estado actual de la medicina ha determinado que los únicos efectos de la
AOE hormonal son anticonceptivos y si existen estudios suficientes y actuales
que demuestren que la AOE –ingerida en la dosis recomendada- no ocasiona cambios
en el endometrio que impidan la anidación o la implantación, puede concluirse
que se trata de un método no abortivo y que su inclusión en las Normas del
Programa
Nacional de Planificación Familiar es constitucional.
Estando a lo
anterior, la AOE hormonal no violaría norma constitucional o legal alguna toda
vez que, según indica el Ministerio de Salud, los mecanismos de
acción de la AOE hormonal son anteriores a la fecundación (pacífica y
unánimemente entendida en la ciencia médica como la unión de un óvulo y un
espermatozoide). Es decir, la AOE hormonal no pondría en peligro el derecho y el
respeto a la vida y menos aún podría ser considerada
abortiva.
Las
opiniones legales no pueden –ni deben- cuestionar los resultados y conclusiones
provenientes del ámbito científico ya que el objeto de la disciplina del Derecho
no es el conocimiento científico y técnico de los hechos biológicos. Esa tarea
le compete a la ciencia médica especializada, con vista a los avances que se van
dando en ese campo.
Por
las consideraciones anteriores, el Ministerio de Justicia es de la opinión de
que el uso de la AOE hormonal, en tanto no afectaría la implantación del óvulo
ya fecundado (es decir el
anidamiento del huevo fecundado), no sería inconstitucional ni ilegal pues no
atentaría contra el derecho y el respeto a la vida consagrado en la Constitución
Política del Perú, y recogido en el Código Civil, el Código de los Niños y
Adolescentes, la Ley General de Salud, la Ley de Política Nacional de Población
y las declaraciones y convenciones internacionales sobre Derechos Humanos. En
tal sentido, la incorporación de la AOE hormonal a las Normas del Programa
de Planificación Familiar es
conforme con el ordenamiento jurídico nacional”.
h.4.) Posiciones
institucionales de las Iglesias
Si bien el artículo 50.º de la Constitución reconoce la independencia y autonomía
del Estado frente a las iglesias, esto es, el carácter laico del Estado Peruano,
este Colegiado consideró oportuno solicitar y considerar las posturas de algunas
Iglesias.
La Iglesia Católica
La Encíclica Evangelium vitae, del Papa Juan Pablo II, del 25
de marzo de 1995, señaló:
“Se afirma con frecuencia que la anticoncepción, segura y asequible a todos, es el remedio más eficaz contra el aborto. Se acusa además a la Iglesia católica de favorecer de hecho el aborto al continuar obstinadamente enseñando la ilicitud moral de la anticoncepción. La objeción, mirándolo bien, se revela en realidad falaz. En efecto, puede ser que muchos recurran a los anticonceptivos incluso para evitar después la tentación del aborto. Pero los contravalores inherentes a la « mentalidad anticonceptiva » —bien diversa del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, respetando el significado pleno del acto conyugal— son tales que hacen precisamente más fuerte esta tentación, ante la eventual concepción de una vida no deseada. De hecho, la cultura abortista está particularmente desarrollada justo en los ambientes que rechazan la enseñanza de la Iglesia sobre la anticoncepción. Es cierto que anticoncepción y aborto, desde el punto de vista moral, son males específicamente distintos: la primera contradice la verdad plena del acto sexual como expresión propia del amor conyugal, el segundo destruye la vida de un ser humano; la anticoncepción se opone a la virtud de la castidad matrimonial, el aborto se opone a la virtud de la justicia y viola directamente el precepto divino « no matarás ».
A pesar de su diversa naturaleza y peso moral, muy a menudo están íntimamente relacionados, como frutos de una misma planta. Es cierto que no faltan casos en los que se llega a la anticoncepción y al mismo aborto bajo la presión de múltiples dificultades existenciales, que sin embargo nunca pueden eximir del esfuerzo por observar plenamente la Ley de Dios. Pero en muchísimos otros casos estas prácticas tienen sus raíces en una mentalidad hedonista e irresponsable respecto a la sexualidad y presuponen un concepto egoísta de libertad que ve en la procreación un obstáculo al desarrollo de la propia personalidad. Así, la vida que podría brotar del encuentro sexual se convierte en enemigo a evitar absolutamente, y el aborto en la única respuesta posible frente a una anticoncepción frustrada.
Lamentablemente la estrecha conexión que, como mentalidad, existe entre la práctica de la anticoncepción y la del aborto se manifiesta cada vez más y lo demuestra de modo alarmante también la preparación de productos químicos, dispositivos intrauterinos y « vacunas » que, distribuidos con la misma facilidad que los anticonceptivos, actúan en realidad como abortivos en las primerísimas fases de desarrollo de la vida del nuevo ser humano.”
La Iglesia de Jesucristo de los
Santos de los Últimos Días
La Iglesia de Jesucristo de los
Santos de los Últimos Días, mediante carta de fecha 2 de noviembre de 2006, a
solicitud de este Colegiado, expresó que si bien su Iglesia no tiene una
posición oficial sobre el AOE, las autoridades eclesiásticas han aconsejado a
sus miembros que “sólo bajo inusuales y extenuantes circunstancias el uso de
este método anticonceptivo puede ser justificado. Tales circunstancias podrían
ser que la relación sexual sea el resultado de una violación o incesto o para
salvar la vida de la madre”. Añaden además que “la decisión con respecto a
cuántos hijos tener y cuando tenerlos es extremadamente íntima y privada y debe
ser entre los esposos y el Señor”.
La Asociación de los Testigos
de Jehová
La Asociación de los Testigos
de Jehová, mediante carta de fecha 3 de noviembre de 2006, a pedido del
Tribunal, señaló:
“Siendo
que la Biblia muestra que la vida de una persona empieza después de la
concepción, una cristiana evitaría cualquier anticonceptivo que impida el
desarrollo de un óvulo fertilizado. Como su nombre da a entender, un AOE
consiste en el uso, posterior al coito, de una droga para evitar un embarazo. Si
el AOE permite la fertilización pero evita la implantación del óvulo
fertilizado, es básicamente abortiva. Un indicativo de que el AOE permite la
fertilización, pero evita la implantación es el significativo aumento de
embarazos ectópicos (en las trompas de falopio) entre las que usan AOE.
Algunas
cristianas usan píldoras anticonceptivas para prevenir la fecundación o
concepción, ya que los fabricantes afirman que estas tienen varios mecanismos
para evitar un embarazo, como detener la ovulación y alterar el transporte del
esperma para evitar la fertilización.
Como
organización, la Asociación de los Testigos de Johová
no participa en campañas de promoción u oposición a iniciativas legislativas. La
Biblia señala que “cada uno llevará su propia carga de responsabilidad” (Gálatas 6:5). En consecuencia, creemos que cada cristiano
debe resolver incluso preguntas privadas y personales evaluando cuidadosamente
el mecanismo de un AOE a la luz del respeto que muestra la Biblia por la
santidad de la vida”.
§1. Delimitación del
petitorio
1.
Las recurrentes solicitan,
mediante el presente proceso, el cumplimiento de la Resolución Ministerial N.°
465-99-SA/DM, así como de la Resolución Ministerial N.° 399-2001-SA/DM, que al
aprobar las normas sobre planificación familiar, dispusieron la incorporación
del AOE como uno de los métodos anticonceptivos, así como su difusión y reparto
en los hospitales y centros de Salud bajo la dirección del Ministerio de
Salud.
Al interponer el respectivo
recurso de agravio constitucional, han solicitado a este Colegiado que el
mandato cuyo cumplimiento se solicita sea actualizado, en la medida en que
aquellas normas que dieron lugar a la interposición de la presente demanda ya no
se mantienen vigentes, y que similares contenidos se encuentran en la Resolución
N.° 536-2005/MINSA de modo mucho más preciso.
§ 2. Sustracción de la
materia y vigencia del mandato desde la perspectiva material
2.
Antes de dar solución al
caso concreto, este Colegiado debe determinar si se ha producido sustracción de
la materia como sostiene la recurrida, o si es posible, por el contrario, un
pronunciamiento sobre el fondo.
3.
La recurrida estimó que
mediante la Resolución Ministerial N.° 536-2005-MINSA, de 18 de julio de 2005,
se ha dejado sin efecto la Resolución Ministerial N.º
465-99-SA/DM, de manera que, habiendo sido derogada la norma cuyo cumplimiento
se demanda, se ha producido la sustracción de la materia porque ya no existe un
mandato vigente.
4.
Al respecto, debe tenerse
presente que la Resolución Ministerial N.º
465-99-SA/DM, del 25 de setiembre de 1999, aprobó las “Normas de Planificación
Familiar”, las que en su numeral VII.A.1.a) señalan: “Se asegurará la libre
elección y acceso informado de la persona en la opción anticonceptiva que
quieran tomar. Bajo ninguna circunstancia se aplicará algún método, sea temporal
o definitivo, sin su consentimiento”.
Asimismo, en el numeral
VII.A.1.k), se dispuso: “La atención y provisión de información y/o de insumos
de métodos anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del sector
público”.
Igualmente, el numeral IV de las referidas normas dispone que “El cumplimiento de las obligaciones aquí descritas es obligatorio para las Direcciones Departamentales de Salud, Establecimientos del Ministerio de Salud, Essalud, Fuerzas Armadas y Policía Nacional y las Organizaciones No Gubernamentales registradas en el Ministerio de Salud que realicen actividades de planificación familiar”.
5.
Mediante la Resolución
Ministerial N.° 399-2001-SA/DM, del 17 de julio de 2001, se
ampliaron las normas de planificación familiar (aprobadas por Resolución
Ministerial N.º 465-99-SA/DM), incorporándose la
Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) como un método anticonceptivo en el
numeral VIII. C.3., sobre métodos anticonceptivos orales.
En base a las normas citadas
las recurrentes solicitan que el Ministerio de Salud garantice la provisión e
información de la anticoncepción oral de emergencia en todos los
establecimientos de salud a su cargo.
6.
Este
Colegiado estima que la opción de la
recurrida privilegió sólo el aspecto formal del mandato, porque si bien las
normas que lo contenían fueron derogadas, desde la perspectiva material o
sustancial la obligación seguía
vigente porque la nueva norma mantuvo las mismas obligaciones que se
derivaban del mandato. En efecto, la Resolución Ministerial N.° 536-2005-MINSA,
de 18 de julio de 2005, que aprueba la “Norma Técnica de Planificación
Familiar”, establece lo siguiente:
Numeral VI. A.1. a): “Se
asegurará la libre elección y acceso informado de la persona en la opción
anticonceptiva que quieran tomar. Bajo ninguna circunstancia se aplicará algún
método sea temporal o definitivo, sin su consentimiento libre e
informado”.
Numeral VI.A.1.j): “La
atención y provisión de información y/o de insumos de métodos anticonceptivos
son gratuitas en las instituciones del sector público”.
Numeral VIII. I: Reconoce
como uno de los métodos anticonceptivos la anticoncepción oral de
emergencia.
Numeral IV.: “El
cumplimiento de las disposiciones aquí descritas es obligatorio para las
Direcciones Regionales de Salud, establecimientos de salud públicos y privados
que realicen actividades de Planificación Familiar”.
7.
De una simple comparación de
las normas citadas se advierte que el mandato y las obligaciones que de ella se
derivan para el Ministerio de Salud subsisten y en la práctica siempre se
mantuvieron. Por ello, este Colegiado considera que, en el presente caso, no se
presenta el supuesto de sustracción de la materia, porque esta no sólo debe ser
formal sino material, es decir, que para que aquella resulte aplicable el
mandato debe ser derogado en su integridad (material y formalmente), supuesto
que no se ha dado en el caso de autos.
Adicionalmente a la razón
expuesta, debe considerarse que la tramitación de la demanda fue objeto de una
innecesaria dilación, por la aplicación de un excesivo formalismo del a
quo, corregido por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Sin
embargo, este hecho produjo que después de un año, dos meses y quince días, la
demanda recién fuera admitida. En tal sentido, persistir en la tesis de la
sustracción llevaría a que las recurrentes, después de cuatro años de litigio,
tuvieran que iniciar un nueva demanda de cumplimiento
para exigir lo mismo que en la presente demanda, lo cual no se condice con la
finalidad de los procesos constitucionales.
Sobre la base del principio
de economía procesal y teniendo en cuenta que el mandato materialmente sigue
vigente, este Colegiado estima que no hay sustracción de materia y que
corresponde un pronunciamiento de fondo acerca de los mandatos contenidos y
actualizados en la “Norma Técnica de Planificación Familiar”, aprobada por la
Resolución Ministerial N.º 536-2005-MINSA.
§ 3. Análisis del caso
concreto
10.
El artículo 200º, inciso 6),
de la Constitución Política del Perú establece que la acción de cumplimiento
procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma
legal o un acto administrativo. El Código Procesal Constitucional, por su parte,
señala, en su artículo 66.º, que el proceso de
cumplimiento tiene por objeto: 1) Ordenar que el funcionario o la autoridad
pública renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto
administrativo firme; y, 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales
le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. El caso
de autos se refiere al primer supuesto al tratarse del cumplimiento de normas
legales.
11.
Conforme al artículo 69.º del Código Procesal Constitucional, para la procedencia
del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante haya reclamado, por
medio de documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o
administrativo y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no
haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de
la solicitud. A fojas 10 obra la carta notarial dirigida por las recurrentes al
Ministro de Salud solicitando el cumplimiento de lo demandado en el presente
proceso, la cual no fue objeto de respuesta. Por tanto, las recurrentes han
cumplido con este requisito de procedibilidad.
12.
La Procuraduría del
Ministerio de Salud alega que las demandantes no adjuntaron las normas legales
cuyo cumplimiento se exige. Al respecto, este Colegiado advierte que tales
normas han sido publicadas en el diario oficial “El Peruano” y en el portal
electrónico del Ministerio de Salud, de manera que son de conocimiento público.
Por ello, tal argumento debe rechazarse.
13.
De otro lado, tratándose el
presente caso del cumplimiento de normas legales de carácter general, conforme
al artículo 67.º del Código Procesal Constitucional,
las recurrentes tienen plena legitimidad por tratarse de la defensa de intereses
difusos.
14.
En la sentencia recaída en
el Exp. N.º 0168-2005-PC/TC, señalamos que el control de la regularidad del
sistema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional básico
en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad
de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensión
objetiva), procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. No sólo
basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado
cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las
normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que
tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean eficaces. Por
tanto, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho
constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos
administrativos (fundamentos 8 y 10).
15.
Tal es la cuestión central
en el presente caso, determinar si los mandatos de las normas legales cuyo
cumplimiento se exige han sido eficaces o no. En el precedente citado, Exp. N.º
0168-2005-PC/TC, establecimos los siguientes requisitos que debía satisfacer el
mandato previsto en una norma legal, para que pudiera ordenarse su cumplimiento:
“(...) a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro; es decir,
debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) No estar sujeto a
controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y
obligatorio cumplimiento; y, e) Ser incondicional, excepcionalmente, podrá
tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea
compleja y no requiera de actuación probatoria”.
Las recurrentes alegan que
los mandatos cuyo cumplimiento se exige son:
a)
Asegurar la libre elección y
acceso informado de la persona en la opción anticonceptiva que quiera tomar.
b)
La atención y la provisión
de información y/o de insumos de métodos anticonceptivos son gratuitas en las
instituciones del sector público.
c)
La anticoncepción oral de
emergencia (AOE) es uno de los métodos anticonceptivos reconocidos por la norma
técnica de Planificación Familiar.
d)
El cumplimiento de las
disposiciones descritas es obligatorio para las Direcciones Regionales de Salud
y establecimientos de salud públicos y privados que realicen actividades de
Planificación Familiar.
Este colegiado considera que
los mandatos cumplen con los requisitos mínimos exigidos en el precedente
constitucional citado.
16.
La Procuradoría Pública de los asuntos judiciales del
Ministerio de Salud sostiene que tales mandatos ya fueron cumplidos toda vez
que, con fecha 28 de junio del 2004, mediante la Resolución Ministerial N.°
668-2004/MINSA, se aprobaron las “Guías Nacionales de Atención Integral de la
Salud Reproductiva”. Al respecto, sostiene que al haberse incluido información
referida al método anticonceptivo oral de emergencia, dentro del documento
aludido, en “una primera fase” y de “acuerdo a la disponibilidad presupuestal”
se repartirán 8 mil ejemplares, por lo que los mandatos exigidos ya fueron
cumplidos. De otro lado, la Defensoría del Pueblo, ha señalado que en el 2005 se
inició la distribución gratuita del AOE, pero que en la actualidad el Ministerio
de Salud no está cumplimiendo con la distribución de
aquella en los centros de salud a nivel nacional [1].
17.
Este Colegiado estima que si
bien las “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Reproductiva” han
sido aprobadas en junio de 2004, y pueden ser consultadas en el portal
electrónico del Ministerio de Salud, es un documento de 272 páginas y,
evidentemente, la información a que se refiere el mandato cuyo cumplimiento se
exige, en rigor no se refiere a tales Guías, ya que estas están dirigidas a los
profesionales del Sector Salud que atienden y reciben consultas de los pacientes
y de las personas sobre el AOE. La información a que se refiere el mandato,
evidentemente, es la que debe ser puesta a disposición de las ciudadanas y
ciudadanos que lo soliciten.
18.
En efecto, en una primera
etapa, mayo de 2002 (fojas 13 y 14), el Ministerio de Salud, a través de un
comunicado oficial, señaló sus reparos a la implementación del AOE, y si bien en
junio de 2004 aprobó las “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud
Reproductiva”, que incluye la guía que deberán usar los profesionales de la
salud para informar adecuadamente a las personas sobre el uso del AOE, el Ministerio de Salud no ha
probado que en la actualidad dicha información sea asequible a las personas que
solicitan información sobre el AOE.
19.
Con relación al segundo
extremo del petitorio, referido a que el Ministerio de Salud deberá poner a
disposición de las ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera
gratuita, las recurrentes han acreditado, por escrito de fecha 26 de marzo del
2006 (fojas 175), que varios hospitales [2]
dependientes del Ministerio de Salud carecían de los insumos correspondientes al
anticonceptivo oral de emergencia. Es de destacar que tal información es
importante toda vez que no se trata de postas médicas sino de hospitales
nacionales. Del mismo modo, la Defensoría del Pueblo ha constatado que, durante
el período de abril a agosto de 2006, diversos centros de Salud de los
Departamentos de Ayacucho, La Libertad y Piura no contaban con el AOE [3].
Esta muestra comprueba que la desatención es a nivel nacional.
20.
En la sentencia recaída en
el Exp. N.º 09754-2005-PC/TC, este Colegiado señaló que
la omisión formal se manifiesta cuando la administración no efectúa acto alguno
a fin de dar cumplimiento al mandato establecido. La omisión material, en
cambio, implica la realización por parte de la administración de cierta
actividad, sin que con ello se cumpla el mandato de la norma. Tales actos, solo
en apariencia demuestran el cumplimiento del mandamus,
no pudiendo ser considerados, en consecuencia, como actos destinados a
efectivizar la norma (fundamento 25). En el presente caso, la mínima actividad
del Ministerio de Salud, de un lado, repartir las Guías Nacionales -que en rigor
no satisfacen el requisito de la información masiva- y de otro lado, iniciar un
reparto que luego es detenido, evidencian una omisión material.
21.
En efecto, este Colegiado
estima que el primer extremo del petitorio debe ser amparado, en el sentido de
que el Ministerio de Salud debe poner la información sobre el AOE al alcance de
los ciudadanos al igual que la información relativa a otros métodos
anticonceptivos. Igualmente, las recurrentes también han probado que el
Ministerio de Salud no cumple el mandato de poner permanentemente a disposición
de las ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, al igual
que otros métodos anticonceptivos.
22.
Por tanto, este Colegiado,
en estricto acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de
Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia de las
normas legales y de los actos administrativos, teniendo en cuenta los diversos
informes amicus curiae así como de
las instituciones involucradas (los cuales han determinado que en el estado
actual de la medicina los efectos del AOE son anticonceptivos), estima que las
pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas, toda vez que se ha
evidenciado que, después de cinco años y tres meses de vigencia de los mandatos
exigidos, el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su cumplimiento.
Por estos fundamentos, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución
Política del Perú
1.
Declarar FUNDADA la acción de cumplimiento; y en
consecuencia, cúmplase con las resoluciones vigentes a la fecha materia de la
presente demanda.
Publíquese y
notifíquese.
SS.
GARCÍA
TOMA
GONZALES
OJEDA
ALVA ORLANDINI
MESÍA
RAMIREZ
EXP. N.°
7435-2006-PC/TC
LIMA
SUSANA
CHÁVEZ
ALVARADO Y
OTRAS
Si
bien comparto, en su integridad, los fundamentos jurídicos y la decisión
adoptada por el Pleno del Tribunal, estimo que la sentencia pudo ser
complementada y reforzada con un pronunciamiento desde la perspectiva de los
derechos fundamentales.
1. Los derechos
constitucionales y el presente caso
Si bien es verdad que en el
expediente N.º 2002-2006-PC/TC, el Tribunal
Constitucional determinó que en un proceso de cumplimiento no se evalúa la
violación de derechos constitucionales, también lo es que indirectamente se
puede alcanzar su tutela cuando el
mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en la ley o en el
acto administrativo se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio de
determinados derechos fundamentales.
En tales supuestos, el
Tribunal no emite un pronunciamiento de fondo sobre tales derechos, sino que
procede a un análisis del caso concreto, teniendo como referente los derechos
constitucionales implicados.
En el presente caso, las
accionantes han hecho patente esta estrecha
vulneración cuando refieren que el incumplimiento del mandamus contenido en las normas cuyo
cumplimiento se exige, estaría afectando diversos derechos de las mujeres que
acuden a los centros hospitalarios del Estado.
2. Derecho de
igualdad
Las
demandantes manifiestan que la renuencia del Ministerio de Salud a cumplir con
las Resoluciones Ministeriales conlleva una discriminación en perjuicio de las
mujeres más pobres que no pueden acceder al uso del AOE mediante su compra en
las farmacias. No comparto dicho criterio porque la decisión estatal de no
repartir el AOE no se dirige a un sector determinado de la población sino que
tiene un alcance general. No es una negativa a entregar la píldora a cierta
clase de mujeres, sino que constituye una decisión de no repartirla a nadie.
No obstante, no encuentro
razonable que si el AOE se vende libremente en las farmacias, el Estado se
niegue a entregarlas en las dependencias estatales a las mujeres de toda
condición social, económica y cultural, previa información en el marco de las
políticas nacionales de salud y de planificación familiar. Más aún cuando existe
normatividad vigente que obliga a ello.
La negativa del Estado de
informar y poner a disposición los insumos del AOE a las personas que los
necesitan puede significar, en ciertos casos, un trato injusto que puede ser
conjurado con su simple expedición. En efecto, sin que se trate de un acto
discriminatorio, la renuencia estatal puede tener un grado de inequidad, por
decir lo menos, si se tiene en consideración:
a)
Que las mujeres de escasos
recursos económicos no pueden acceder a este método en los establecimientos
privados de comercialización ni en los establecimientos públicos de
salud.
b)
Que se impide a las mujeres
niñas, adolescentes y jóvenes con escasa o ninguna información acceder al
conocimiento sobre los alcances y las bondades de los diversos métodos de
planificación familiar.
3. Derecho a recibir
información
La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su
artículo 19.º ha establecido que toda persona tiene
derecho a "investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas,
sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión". Por su parte, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también en su artículo
19.º, señala que la persona tiene derecho a "buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento". La Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo13.º,
dice que toda persona tiene derecho a "buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección".
A este elenco de instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, se suma el inciso 4) del artículo 2.º de la Constitución. En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la información sobre los distintos métodos anticonceptivos es el presupuesto básico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer consagrados en el artículo 6.º de la Constitución. Pero es, al mismo tiempo, un auténtico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la información necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, y para que se asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la información sobre los métodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrática, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable.
4. Derecho a la
autodeterminación reproductiva como un derecho implícito del libre desarrollo de
la personalidad y autonomía
Considero que el derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quien procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo.
En consecuencia, toda mujer
tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo
que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo. Así lo tiene establecido la
Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer en su artículo 16.º: “Todas las personas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos (...)”. Este es un asunto que
principalmente le compete a ella y constituye el núcleo duro de su autonomía
personal; es la manifestación excelsa de su dignidad humana y de su
potencialidad para ser madre. De ahí que, como principio y como derecho
fundamental, el libre desarrollo de la personalidad, y, particularmente, el derecho a la
autodeterminación reproductiva es un límite a la actuación del Estado que
conlleva la interdicción de cualquier política normativa destinada a impedir la
decisión sobre el momento de ser madre.
No pretendo con estas interpretaciones legalizar el aborto,
ya que es obvio que existen diferencias sustanciales entre el uso del AOE, que se ingiere en un lapso de incertidumbre
porque la mujer no sabe a ciencia cierta si está o no embarazada; y una conducta
típica, antijurídica y culpable, como es el aborto, que se consuma con la
expulsión violenta del no nato. Se trata, pues, de situaciones que tienen una
connotación y alcance distinto y que deben recibir del derecho penal y del orden
constitucional también un tratamiento diferente.
La utilización o no del AOE es
un asunto de libertad de conciencia, situación ante la cual el Estado no puede
intervenir. No obstante, se puede restringir su uso en los establecimientos públicos
de salud, condicionándolo a un sistema de indicaciones que es competencia del
legislador determinar. Este sistema puede estar basado en los siguientes
acontecimientos:
-
Motivaciones
terapéuticas o médicas; para evitar
que el embarazo ocasione un grave daño para la vida o salud de la
madre.
-
Motivación
criminológica; para evitar
el embarazo por violación sexual.
-
Motivaciones
eugenésicas; cuando es
probable que el concebido conlleve al nacimiento graves taras
físicas.
Considero que no se puede dejar de lado una una realidad social y económica que representa también un grave atentado contra la dignidad. Según información proporcionada por la ENDES 2004 (Encuesta Demográfica y de Salud Familiar), el grupo más numeroso del total de mujeres en edad fértil está integrado por aquellas que frisan entre 15 y 20 años de edad y que constituyen el 19% de las mujeres en edad reproductiva. Anualmente el 12.7% de las adolescentes son madres o se encuentran por primera vez en estado de gravidez. Según datos del Instituto Nacional de Estadística e Informática, en Lima Metropolitana, en el resto de la costa así como en la selva, la maternidad adolescente ha aumentado en el período 2000-2004. Las cifras de la ENDES demuestran que el nivel educativo de las mujeres embarazadas se distribuye según los siguientes porcentajes: 33.3% sin ningún tipo de educación, 33.4% con educación primaria, el 10% tiene estudios secundarios y sólo el 3.8% tiene estudios superiores. Estas cifras demuestran la relación directamente proporcional entre embarazos no deseados y niveles educativos bajos o personas con escasa o mínima información. Tampoco cabe duda de que esta relación también tiene vinculación con mujeres pobres, ya que esta condición es el primer obstáculo