TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0012-2006-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Del 15
de diciembre de 2006
PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Decana del Colegio de
Abogados de Lima
Síntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial.
Magistrados
firmantes:
LANDA
ARROYO
GONZALES
OJEDA
ALVA
ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
VERGARA
GOTELLI
MESÍA
RAMÍREZ
Sumario
I. Asunto
II. Datos
generales
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente
relevantes
V. Fundamentos
§1. La constitucionalización
del derecho penal y los límites al legislador penal
§2. El contenido constitucional de la disposición que consagra el delito de función. El análisis «conjunto» de las características básicas de este delito
6. El control de las
disposiciones que consagran el delito de traición a la
patria
7. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de rebelión, sedición, motín y
derrotismo
8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesión no autorizada de información
9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario
10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior, coacción, injuria y difamación
11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la administración militar policial
12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violación al deber militar policial y de excesos en la facultad de mando
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno
14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificación falsa y destrucción de documento militar policial
15. El test de proporcionalidad y la protección de bienes jurídicos estrictamente castrenses mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario
VII. Fallo
EXP. N.º 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
En Lima, a los 15 días del
mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García
Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos de voto de los Magistrados Alva Orlandini y Mesía
Ramírez, adjuntos.
Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima
contra determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66° a 68°, 70° a 76°, 78 a
82°, 90° a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149°
del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia
Militar.
II. DATOS
GENERALES
Tipo de proceso
:
Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante
:
Fiscal de la Nación.
Disposición sometida a control : Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.
cuya vulneración se alega párrafo del 200° de la Constitución.
Petitorio
:
Se declare la inconstitucionalidad de determinados extremos de las
siguientes disposiciones: artículos 66°a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°, 90° a 103°,
106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del Decreto
Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.
1. Argumentos de la
demandante
Elva
Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia
Militar Policial, por considerar que los tipos penales que consagra afectan,
entre otros bienes constitucionales, el principio de interdicción de la
arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de legalidad
penal.
En
cuanto al principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de
excesos
Alega
que el Código de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos que
desnaturalizan y exceden el ámbito objetivo del delito de función, pues buscan
proteger bienes jurídicos que no son propios o castrenses, relevantes para la
existencia de la organización, operatividad y cumplimiento de las Fuerzas
Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por cualquier
funcionario público incluso los militares, además de tipificar conductas de
carácter común, y que por ser delitos comunes se encuentran ya tipificados en el
Código Penal.
En
tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser considerados como
delitos de función son los de traición a la patria (art. 66°) y traición a la
patria en tiempos de paz (art. 67°), pues los bienes jurídicos que protegen son
la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber de fidelidad que el
ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son exclusivos de las Fuerzas
Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier ciudadano o funcionario
público. Estos delitos, menciona, ya se encuentran previstos en los artículos
325° a 334° del Código Penal.
Del
mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las disposiciones
siguientes: rebelión de personal militar (art. 68°), sedición (art. 70°), motín
(art. 71°), negativa del militar o policía a evitar rebelión, sedición o motín
(art. 72°), colaboración con organización ilegal (art. 73°), falsa alarma (art.
74°), derrotismo (art. 75°) y conspiración del personal militar policial (art.
76°), no pueden ser considerados como delitos de función, pues los bienes
jurídicos afectados son los poderes del Estado y el orden constitucional, es
decir, la organización política y social, así como la seguridad del
funcionamiento y desarrollo de dicha organización. Refiere, además, que estas
conductas se encuentran tipificadas en los artículos 346° y 350° del Código
Penal.
Arguye
también que la infidencia (art. 78°), la posesión no autorizada de información
(art. 79°) y la infidencia culposa (art. 80°) son tipos penales que protegen al
Estado y la defensa nacional, específicamente por actos de violación de
secretos, bienes que son comunes y no propios de las Fuerzas Armadas, y agrega,
además, que ya se encuentran previstos en el artículo 330° del Código Penal.
Asimismo, el delito de ultraje a los símbolos nacionales militares o policiales
(art. 81°) tiene como objeto de protección al mismo Estado y a su personalidad
interna, bienes jurídicos comunes que se encuentran protegidos en el artículo
344º del Código Penal.
De
igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional
Humanitario (art. 90° y 91°), la lesión al enemigo fuera de combate (art. 92),
la confinación ilegal (art. 93), la aplicación de métodos prohibidos en las
hostilidades (art. 95° y 96°), el saqueo, destrucción, apropiación y
confiscación de bienes (art. 97°), la abolición de derechos y acciones (art.
98), los delitos contra operaciones humanitarias (art. 99°), la utilización
indebida de los signos protectores (art. 100°), los daños extensos y graves al
medio natural (art. 101°) y los medios prohibidos en las hostilidades (art. 102°
y 103°) protegen reglas mínimas de la guerra, normas humanitarias que proscriben
aquellas conductas que van más allá de las necesidades estrictamente militares y
que violan bienes jurídicos comunes como la vida, la integridad, la salud, el
patrimonio, la seguridad pública, el ambiente natural, el acceso a la justicia
en el contexto especial de desprotección y peligro para las víctimas, por lo
tanto, no pueden ser calificados, bajo ninguna circunstancia, como delitos de
función. Además, sostiene que el articulado del Código de Justicia Militar, en
este extremo, es una copia fiel del Proyecto del Libro Tercero del Código Penal
proyectado por la Sub Comisión de Trabajo de la Comisión Especial Revisora del
Código Penal (Ley N.º 27837), encargada de la adecuación de la legislación penal
al Estatuto de Roma.
Igualmente,
alega que la agresión (art. 121°), coacción, injuria y difamación (art. 123°),
amenazas (art. 125°) y agresión al servicio de seguridad (art. 130°) constituyen
delitos comunes y no de función, pues los bienes jurídicos tutelados son la
integridad física y el honor, los mismos que ya se encuentran protegidos en los
artículos 121º, 122º, 130º, 132º, 365º y 366º del Código Penal.
Con
relación a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y contra la
función y administración policial (art. 134), aduce que los bienes jurídicos que
tutelan estos tipos penales son la seguridad pública y la administración pública
y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las fuerzas armadas. Refiere,
además, que el Código Penal, en el artículo 393º, ya regula los delitos contra
la administración pública.
Del
mismo modo, la omisión de cumplimiento de deber en función operativa (art.
137°), excesos en la facultad de mando (art. 139°), modalidad culposa en el
ejercicio de grado, jerarquía o mando (art. 140°) y excesos en el ejercicio del
mando en agravio del subordinado (art. 141°) tutelan bienes jurídicos como la
administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la
libertad personal, y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las Fuerzas
Armadas. Alega, además, que los artículos
106º, 111º, 121º, 124º, 151º, 205º, 376º, 377º del Código Penal ya
tutelan los bienes jurídicos antes mencionados.
De
otro lado, refiere que la afectación de los bienes destinados a la defensa,
seguridad nacional y orden interno (art. 142°), facilitamiento culposo (art.
143°) y avería o deterioro culposo (art. 144°) son tipos que protegen bienes
comunes como el patrimonio, por lo que no pueden considerarse como delito de
función. Menciona que estos tipos penales también están contenidos en los
artículos 185º, 190º, 205º y 384º del Código Penal.
Respecto
de los delitos de falsificación o adulteración de documentación militar policial
(art. 146°), certificación falsa (art. 147°), uso indebido de insignias y
distintivos (art. 148°) y destrucción de documento militar (art. 149°), sostiene
que preservan la fe pública, bien jurídico de carácter común y no propio de las
Fuerzas Armadas. Refiere que el Código Penal, en los artículo 427º, 428º y 430º,
previene también la tutela de la fe pública.
Por
otro lado, el demandante sostiene que el Código de Justicia Militar ha
tipificado como delitos conductas de mera infracción administrativa, pues los
bienes jurídicos que buscan preservar no tienen relevancia constitucional que
merezca protección por el derecho penal como delitos de función, contraviniendo
los artículos 43°, 44°, 45°, 173º y 200° penúltimo párrafo de la Constitución.
En tal sentido, alega que los delitos de ultraje a las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional (art. 82°), violación de consigna (art. 106°), abandono de puesto de
vigilancia (art.107°), omisión de aviso o repulsión (art. 108°), abandono de
puesto (art. 109°), abandono de escolta (art. 110°), seguridad de las
instalaciones y bienes (art. 111°), incapacidad voluntaria para el servicio
(art. 115°), simulación (art. 116°), colaboración (art. 117°), cobardía (art.
119°), acto tendiente a agredir o amenazar (art. 122°), insubordinación (art.
124°), desobediencia (art. 126°), desobediencia por incumplimiento de itinerario
(art. 127°), excusa indebida (art. 128°), desobediencia al servicio de seguridad
(art. 129°), reformas sin autorización (art. 135°), daños a operaciones por
culpa (art. 136°), comando negligente militar o policial (art. 138°) e
información falsa sobre asuntos del servicio (art. 145°), no merecen
tipificación como delitos de función.
En
función de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no tiene
libertad absoluta respecto de la configuración de determinadas conductas como
delitos de función, pues transgrediría el artículo 173° de la Constitución.
Menciona, además, que el legislador, además de distanciarse de la interpretación
constitucional del delito de función, se aleja, también, de lo que, respecto del
mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional comparada, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República Peruana, así como destacados juristas
nacionales, en donde se resalta que los elementos de configuración del delito de
función son el sujeto activo, militar o policía en actividad; el bien jurídico
afectado debe tener relevancia constitucional y ser propio de las fuerzas
armadas o policiales; y, que la conducta prohibida sea realizada en ejercicio de
las funciones militares o policiales.
Argumenta
que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el artículo 2°,
numeral 24, literal d) de la Constitución, porque las conductas que se pretende
prohibir tienen doble tipificación en el Código de Justicia Militar y en el
Código Penal, lo cual genera como consecuencia inmediata que el sujeto imputado
pueda ser juzgado por la supuesta comisión de un delito en la jurisdicción
militar o en la ordinaria. Además, señala que en cuanto a dicha doble
tipificación, el Tribunal Constitucional debe advertir la vulneración del
principio de razonabilidad, pues la intención del legislador, al tipificar tipos
penales comunes en el Código de Justicia Militar, es sustraer de la competencia
de los jueces de la jurisdicción ordinaria a militares que han cometido delitos
comunes.
El Procurador Público del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolución Suprema N.° 020-2005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare infundada la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Lima.
Sostiene, entre otros
argumentos, que la necesidad constitucional de contar con un Código de Justicia
Militar se desprende del artículo 173° de la Constitución, que señala que los
delitos de función cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales
deben ser juzgados conforme a un Código de Justicia Militar. Señala que el
Código de Justicia Militar es parte del Derecho Militar, pues se basa en la
propia misión de las Fuerzas Armadas respecto al cumplimiento de los fines que
constitucionalmente se le han encomendado, conforme a su estructura y
organización, la cual se rige por los principios de jerarquía, disciplina y en
valores tradicionales de unidad, sentido del honor, patriotismo y lealtad.
Además refiere que, conforme al texto constitucional, no se desprende que sólo
aquellas conductas que afecten bienes jurídicos propios, únicos y exclusivos de
las Fuerzas Armadas, deban ser tutelados por los delitos de función.
Alega que la Comisión de
Constitución y Reglamento del Congreso presentó un Dictamen sobre el Decreto
Legislativo N.° 961, en el que aseveró que dicho Decreto Legislativo cumplía con
respetar los principios del Derecho Constitucional Penal.
Por otro lado, sostiene que
con relación a la definición de delitos de función, el Tribunal Constitucional,
cuando hace referencia a que las conductas tipificadas deben afectar bienes
jurídicos propios de las
instituciones castrenses, no indica que dichos bienes sean únicos y
exclusivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. Así, cuando se habla
de bienes juridicos propios se hace alusión a las misiones que
constitucionalmente se han otorgado a dichas instituciones, y que obligan
directamente a sus miembros, lo que es distinto a la obligación que, respecto de
la lealtad al Estado, a la preservación del orden interno y externo del Estado,
le concierne a los demás funcionarios públicos y ciudadanos. Añade, que la parte
demandante, al sostener que un interés compartido o un bien jurídico compartido
no puede ser protegido a través de la tipificación de un delito de función, no
toma en cuenta que las funciones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del Estado y a
los ciudadanos, pero que no por ello no pueden ser regulados por el Código de
Justicia Militar.
Agrega, asimismo, que la
parte demandante alega que la jurisdicción militar es inconstitucional y que,
por tal motivo, tiene como objetivo desaparecer la justicia militar y, como
consecuencia de ello, el Código de Justicia Militar.
Con relación a la alegada
afectación del principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de
excesos, arguye que no se ha producido, pues el Decreto Legislativo, objeto de
control en el presente proceso, se dio en ejercicio de las facultades delegadas
por el Congreso para que el Poder Ejecutivo legisle el Código de Justicia
Militar. Y que, al amparo de la delegación de facultades efectuada, el Poder
Ejecutivo delegó en una Comisión del Ministerio de Justicia de conformación
plural el debate y elaboración del proyecto del Decreto Legislativo en
cuestión.
Argumenta que la
tipificación de los delitos de función en el Código de Justicia Militar es
totalmente distinta a la del Código Penal, pues establece distintos sujetos
activos, distintos supuestos de configuración de los delitos. Agrega que la
protección de dichos bienes jurídicos tienen mayor relevancia en las
instituciones armadas o policiales, tomando en consideración que los bienes
jurídicos tutelados están en estrecha relación con los principios de disciplina
y jerarquía en la organización de las instituciones castrense y
policial.
En relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, sostiene que estos se concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales circunstancias los militares son juzgados en el Teatro de Operaciones, competencia de la jurisdicción militar, por lo que su regulación en el CJM da mayor garantía, lo cual se corrobora con la prohibición de la aplicación de amnistía, indulto u otro derecho de gracia (artículo 85° del CJM), debiéndose añadir que el Código Penal no ha previsto estos delitos.
Por otro lado, respecto de
los delitos tipificados como delitos de función que han sido catalogados por la parte demandante como
innecesarios pues no se vulnera un bien jurídico de relevancia constitucional,
sino que sólo revestían meras infracciones administrativas, por lo que debía
implementarse un sistema discilinario acorde con dichas infracciones; el
demandado señala que tales argumentos carecen de sustento objetivo, pues es
imposible que, en abstracto, se determine que tales conductas no afecten bienes
jurídicos castrenses. Asimismo, arguye que los demandantes no pueden considerar
que las infracciones a los bienes jurídicos castrenses, como la disciplina y la
jerarquía en la organización de las instituciones armadas y policiales, son
meras infracciones administrativas, pues tales bienes están en estrecha relación
con los fines constitucionales que les fueron encomendados, así como las
funciones respectivas.
Haciendo alusión al
principio de legalidad, el demandado argumenta que no encuentra objeción alguna
a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y por el Código Penal, pues el
elemento determinante es la configuración de delito de función, conforme al
artículo 173° de la Constitución.
Informe de la Defensoría del
Pueblo
Con fecha 2 de agosto de
2006, la Defensoría del Pueblo pone a consideración del Tribunal Constitucional
el Informe Defensorial 104, denominado “Inconstitucionalidad de la legislación
penal militar policial aprobada por la Ley 28665 y el Decreto Legislativo
961”.
Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar, debe centrarse en los siguientes temas:
Ø ¿Cuáles son los límites a la libertad de configuración de conductas delictivas o penas que posee el Legislador?
Ø ¿Cómo se configura el principio de proporcionalidad en materia penal?
Ø ¿Cuál es el contenido de la disposición constitucional que consagra el delito de función?
Ø ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra la defensa nacional en el Código de Justicia Militar Policial (CJMP) protegen bienes jurídicos estrictamente militares?
Ø ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario en el CJMP protegen bienes jurídicos estrictamente militares?
Ø ¿Los bienes jurídicos protegidos por los delitos de incapacitación voluntaria para el servicio, simulación o colaboración con la incapacitación, deben ser necesariamente protegidos por el Derecho Penal, mediante el CJMP o pueden serlo por medios menos aflictivos, tales como aquellos que se relacionan con el Derecho Disciplinario?
§1. La constitucionalización
del sistema punitivo y los límites al legislador penal
1.
La relación existente entre
el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene
asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo. Ya en el
artículo 8° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
se contenían las ideas fundamentales para limitar la acción del Estado cuando
éste ejerce su poder punitivo. En efecto, en el referido artículo se establecía
que “La ley no debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente
necesarias”, aludiéndose claramente a la obligación del Legislador de respetar
el principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado
de subsidiariedad del Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la “ley”
el instrumento jurídico que establezca las penas aplicables a los ciudadanos. Si
bien las referidas ideas fundamentales se presentaban inicialmente como fórmulas
programáticas y políticas, se han venido repitiendo en las Constituciones y en
los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión[1].
2.
Hoy
en día no es materia de debate o controversia que la Constitución sea
considerada como la norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y que
garantice la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto se deriva
del pueblo, no se imponga inevitablemente sobre la condición libre de los
propios ciudadanos. En tanto norma jurídica, la Constitución posee en la
actualidad un contenido dispositivo compuesto por valores, principios y derechos
fundamentales capaz de vincular a todo poder público, a los particulares y a la
sociedad en su conjunto.
3.
Como
lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el tránsito del Estado Legal
de Derecho al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas, “(...) superar la
concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley
como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del
principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder
Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal
y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o
autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la
Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los
casos, por su contenido jurídico-normativo”[2].
4.
En el caso del ordenamiento
jurídico peruano, la Constitución de 1993 ha establecido, en lo que se refiere a
la actividad punitiva del Estado, determinadas exigencias no sólo de orden
material, sino también de orden procesal.
Dentro de los primeras, las
garantías materiales, destacan nítidamente: a) el principio de legalidad penal
(artículo 2°, inciso 24, apartado “d”); b) el principio de culpabilidad,
contenido implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho (artículos 3° y
43°), así como en el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1°) y en el
principio de libre desarrollo de la personalidad (artículo 2° inciso 1); c) el principio de proporcionalidad
(último párrafo del artículo 200°); d) el principio de inaplicabilidad por analogía de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139º inciso 9);
e) la aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales
(artículo 139º inciso 11); f) el
principio de no ser condenado en ausencia (artículo 139º.12); g) el principio de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139º inciso
8); h) el principio de que la ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103º); y i) el derecho a que toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad (artículo 2º, inciso 24 apartado “e”), entre otras.
Dentro de las segundas, las
garantías procesales, destacan: a)
los derechos fundamentales al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139º inciso 3); b) la publicidad de los procesos
(artículo 139º inciso 4); c) el
derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias (139º inciso 5); d) el
derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139º inciso 6); e) la prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada, y que la amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada
(artículo 139º inciso 13); f) el
derecho fundamental a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
proceso (artículo 139º inciso 14); g) el derecho fundamental a que toda
persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o
razones de su detención (artículo 139º inciso 15); entre
otras.
Más
allá de estas garantías procesales constitucionales antes mencionadas, el
Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones constitucionales, ha
identificado otras garantías también de naturaleza procesal, así por ejemplo: a) el derecho a un juez independiente e
imparcial[3];
b) el derecho al libre acceso a la
jurisdicción[4];
c) el derecho a la duración de un
plazo razonable de la detención preventiva[5];
d) el derecho a la prueba[6];
e) el derecho a ser juzgado sin
dilaciones indebidas[7];
f) el principio non bis in idem[8];
g) el principio de igualdad procesal
de las partes[9];
h) el derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales[10];
entre otras garantías.
5.
La
existencia de este amplio conjunto de garantías materiales y procesales, que en
todos los casos deben ser respetadas por el Legislador, limita el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para
determinar los delitos y las penas, así como para regular el proceso. En el
Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho
de Ejecución Penal, vienen redimensionados por la influencia de los principios,
valores y derechos constitucionales. Tanto el Derecho Penal, el Derecho Procesal
Penal y el Derecho de Ejecución Penal, sólo pueden ser entendidos hoy en el
marco de la Constitución.
6.
Además
de los derechos y principios constitucionales antes mencionados, existe un
principio que dada su configuración resulta de ineludible atención por parte del
Estado cuando ejerce el ius puniendi.
Se trata del principio del Estado social y democrático
de derecho. Como tal, este principio se
encuentra consagrado, entre otras disposiciones, en los artículos 3° y 43° de la
Constitución. Se sustenta en los principios básicos de libertad, seguridad,
propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del
Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales.
El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.
7.
Como
lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente N.°
0008-2003-AI/TC, el
(...) Estado social y
democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así
como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un
elemento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la democracia
ostenta una función dual: método de organización política del Estado, es decir,
método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir
el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no
sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa
todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades
políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la
personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y
cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra
Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión
al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de
identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la
Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su connotación
primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad.
[FJ 13]
8.
En cuanto a la pena, cabe precisar que
siendo ésta uno de los principales instrumentos que utiliza el Estado para
exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico, su
función no puede encontrarse desvinculada de la función que a su vez cumple el
Estado. De este modo, como lo sostiene Mir Puig, se puede afirmar que existe una
vinculación axiológica entre la función de la pena y la función del Estado y que
“No sólo la pena, sino también el delito han de encontrar, pues, su fundamento
en la concepción del Estado social y democrático de Derecho, que se convierte
así en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el
sistema (teleológico) de la Parte general del Derecho penal”.[11]
9.
En
un Estado
social y democrático de derecho, el Derecho
Penal debe procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando
que la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por
una convivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la
Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal
debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de
culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad,
entre otros.
10. Lo
antes expuesto exige precisar cuáles son los fines de la pena en el Estado
democrático y social de derecho. Sobre el particular, este Colegiado ha
sostenido en la sentencia recaída
en el Expediente N.° 0019-2005-PI/TC, que “(...) las penas, en especial la
privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito,
operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a
favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos
mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer
lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de
la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta
antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término,
desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía
en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta
certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en “(...)
proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)” (artículo 44º de la
Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en
su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho
fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del
artículo 2º de la Constitución). Asimismo, la grave limitación de la libertad
personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto
reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta
delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia
(prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la
ejecución de la pena, ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato,
prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139º de la Constitución)”.
[FJ 40]
11. Es preciso destacar, sin
embargo, continúa el Tribunal en la referida sentencia,
(...) que ninguna de las
finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la
culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de
la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los
bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida
legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad
personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En
tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes
protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio
social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material.
Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del imputado (prevención
especial), podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su
vertiente positiva (...). En consecuencia, toda ley dictada como parte de la
política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que
resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o
condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena
dentro de un Estado social y democrático de derecho [FFJJ 41-42].
12. De este modo, el Estado no
puede desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para
garantizar la plena vigencia de los referidos bienes; es decir, no puede
desnaturalizar los fines de la pena.
13. Si
bien los fines de la pena en el Estado social y democrático
de derecho deben ser respetados por el
Poder Jurisdiccional, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo (cuando legisla
por delegación), conviene ahora verificar los límites de actuación del Poder
Legislativo, en cuanto principal órgano en la configuración de la política
criminal del Estado.
14. Conforme a lo antes
expuesto, en el Estado democrático y social de derecho el
Legislador no tiene una «discrecionalidad absoluta» para establecer las
conductas que pueden resultar
punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las
garantías materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el
principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos
que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.
15. Ello,
sin lugar a dudas, no implica que la Norma Fundamental haya previsto de modo
completo y detallado los contenidos del Derecho Penal, pues tal cometido sería
de difícil realización. Por ello, el Legislador, conforme a sus atribuciones
constitucionales, goza de una «discrecionalidad relativa», según la cual posee
un determinado nivel de autonomía, pero, a diferencia de la discrecionalidad
absoluta que poseía en el Estado Legal de Derecho, se encuentra vinculado por
las mencionadas garantías, así como por los principios y valores de la
Constitución.
16. En
efecto, si bien ha sido común entender que el Legislador penal, en función al
contexto social y dentro de la política criminal del Estado, gozaba de la más
absoluta discrecionalidad para establecer qué conductas debían resultar
punibles, cuáles debían ser las penas que correspondían a estas conductas,
cuales podían ser las circunstancias agravantes o cuáles las atenuantes de las
conductas penalizadas, entre otros aspectos, hoy en día, debido a la fuerza
vinculante de la Constitución, el Legislador ve disminuida su discrecionalidad
debido a la consagración constitucional de garantías tales como el principio de
legalidad penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad o el ya
mencionado principio de proporcionalidad. Así por ejemplo, en la tipificación de
conductas el Legislador se encuentra prohibido de discriminar a las personas
cuando tipifica determinadas conductas; asimismo, cuando determina los límites
máximos o mínimos de la pena, no puede establecer penas que resulten
desproporcionadas respecto del ilícito cometido.
Como
lo ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que comparte
este Colegiado,
a
través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el Estado
tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones (principio de
legalidad de la pena) e igualmente modifica el procedimiento, y en este quehacer
histórico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías punitivas, que
pueden ser más o menos drásticas, según el propio legislador lo considere
políticamente necesario y conveniente, por lo cual dentro de ciertos límites son
posibles entonces diferentes desarrollos de la política criminal y del proceso
penal[12].
De
igual modo, respecto de la libertad de configuración legislativa de conductas
punibles y penas, y su relación con el principio de proporcionalidad, el
Tribunal Constitucional de España, en criterio que este Colegiado comparte, ha
sostenido que
El juicio de
proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos
fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad
de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir
(...) de «la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes
penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la
cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que
pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo”. En el ejercicio de
dicha potestad el legislador goza, dentro
de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de
libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su
específica legitimidad democrática (...)».[13]
Precisamente,
teniendo en cuenta las disposiciones cuestionadas en el presente proceso de
inconstitucionalidad, conviene ahora desarrollar algunos de los referidos
principios que funcionan como garantías materiales de la Constitución.
17. El principio de legalidad
penal ha sido consagrado en el literal “d” del inciso 24) del artículo 2.º de la
Constitución, mediante la siguiente fórmula: “Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (...)”.
Asimismo, ha sido recogido por la Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 11°, numeral 2), la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 9°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo
15°).
18. En
cuanto al principio de legalidad penal, este Colegiado ha sostenido en la
sentencia recaída en el Expediente N.° 2758-2004-HC/TC que:
(...) se configura como un principio, pero
también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como
principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que
dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas
prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de
derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso
o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una
norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre
contemplada previamente en una norma jurídica.
(...) Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.
19. Si
bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, según Franz von Liszt, se
constituía en la «Carta Magna del delicuente», considerando que, como
consecuencia del principio de legalidad, “la ley no sólo es la fuente del
derecho a castigar, sino, asimismo, su límite [y
que]
No garantiza sólo la defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino también
de éstos frente al poder del Estado”[14],
hoy en día se puede sostener, por influencia del constitucionalismo, que el
principio de legalidad penal se constituye en la «Carta Magna del ciudadano[15]
que se ve sometido a un proceso», y que toda restricción de su contenido
vulnerará principalmente derechos fundamentales.
20. El principio de legalidad
penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los
tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar, frente al
legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el
sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que
los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en
tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la
ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos
derechos será imputable al legislador, y no al Juez.
21. Asimismo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
(...) En la elaboración de
los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es
decir, una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y
permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los
tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad
penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales como la vida o la libertad.[16]
22. Como tal, el principio de
legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la
ley penal (lex praevia); b) la
prohibición de la analogía (lex
stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de
aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta).
23. Conforme a la exigencia de
lex praevia, el principio de
legalidad penal prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo, claro
está, cuando beneficie al reo. Así lo establece el artículo 103° de la
Constitución, según el cual “(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo
(...)”.
24. Conforme a la exigencia de
ley stricta, el principio de
legalidad penal prohíbe el uso de la analogía. Así lo establece el artículo 139°
inciso 3 de la Constitución, según el cual, “El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos”.
25. En cuanto a la exigencia de
lex certa, cabe precisar, conforme lo
ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el caso de la Legislación
Antiterrorista (Expediente N.° 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad
penal exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las
conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se
conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes
penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto
constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e
inequívoca”,
(...) El principio de
determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción
dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al
tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma
sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de “lex
certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador
una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales.
Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus
características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones
más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan
a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya
que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad (...).
El grado de
indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano
conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos[17].
26.