TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0012-2006-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Del 15
de diciembre de 2006
PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Decana del Colegio de
Abogados de Lima
Síntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial.
Magistrados
firmantes:
LANDA
ARROYO
GONZALES
OJEDA
ALVA
ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
VERGARA
GOTELLI
MESÍA
RAMÍREZ
Sumario
I. Asunto
II. Datos
generales
III. Antecedentes
IV. Materias constitucionalmente
relevantes
V. Fundamentos
§1. La constitucionalización
del derecho penal y los límites al legislador penal
§2. El contenido constitucional de la disposición que consagra el delito de función. El análisis «conjunto» de las características básicas de este delito
6. El control de las
disposiciones que consagran el delito de traición a la
patria
7. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de rebelión, sedición, motín y
derrotismo
8. El control de las disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesión no autorizada de información
9. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario
10. El control de las disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior, coacción, injuria y difamación
11. El control de las disposiciones que consagran los delitos contra la administración militar policial
12. El control de las disposiciones que consagran los delitos de violación al deber militar policial y de excesos en la facultad de mando
13. El control de las disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno
14. El control de las disposiciones que consagran los delitos de certificación falsa y destrucción de documento militar policial
15. El test de proporcionalidad y la protección de bienes jurídicos estrictamente castrenses mediante el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario
VII. Fallo
EXP. N.º 0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
En Lima, a los 15 días del
mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente;
Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García
Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos de voto de los Magistrados Alva Orlandini y Mesía
Ramírez, adjuntos.
Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima
contra determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66° a 68°, 70° a 76°, 78 a
82°, 90° a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149°
del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia
Militar.
II. DATOS
GENERALES
Tipo de proceso
:
Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante
:
Fiscal de la Nación.
Disposición sometida a control : Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.
cuya vulneración se alega párrafo del 200° de la Constitución.
Petitorio
:
Se declare la inconstitucionalidad de determinados extremos de las
siguientes disposiciones: artículos 66°a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°, 90° a 103°,
106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del Decreto
Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar.
1. Argumentos de la
demandante
Elva
Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia
Militar Policial, por considerar que los tipos penales que consagra afectan,
entre otros bienes constitucionales, el principio de interdicción de la
arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de legalidad
penal.
En
cuanto al principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de
excesos
Alega
que el Código de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos que
desnaturalizan y exceden el ámbito objetivo del delito de función, pues buscan
proteger bienes jurídicos que no son propios o castrenses, relevantes para la
existencia de la organización, operatividad y cumplimiento de las Fuerzas
Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por cualquier
funcionario público incluso los militares, además de tipificar conductas de
carácter común, y que por ser delitos comunes se encuentran ya tipificados en el
Código Penal.
En
tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser considerados como
delitos de función son los de traición a la patria (art. 66°) y traición a la
patria en tiempos de paz (art. 67°), pues los bienes jurídicos que protegen son
la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber de fidelidad que el
ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son exclusivos de las Fuerzas
Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier ciudadano o funcionario
público. Estos delitos, menciona, ya se encuentran previstos en los artículos
325° a 334° del Código Penal.
Del
mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las disposiciones
siguientes: rebelión de personal militar (art. 68°), sedición (art. 70°), motín
(art. 71°), negativa del militar o policía a evitar rebelión, sedición o motín
(art. 72°), colaboración con organización ilegal (art. 73°), falsa alarma (art.
74°), derrotismo (art. 75°) y conspiración del personal militar policial (art.
76°), no pueden ser considerados como delitos de función, pues los bienes
jurídicos afectados son los poderes del Estado y el orden constitucional, es
decir, la organización política y social, así como la seguridad del
funcionamiento y desarrollo de dicha organización. Refiere, además, que estas
conductas se encuentran tipificadas en los artículos 346° y 350° del Código
Penal.
Arguye
también que la infidencia (art. 78°), la posesión no autorizada de información
(art. 79°) y la infidencia culposa (art. 80°) son tipos penales que protegen al
Estado y la defensa nacional, específicamente por actos de violación de
secretos, bienes que son comunes y no propios de las Fuerzas Armadas, y agrega,
además, que ya se encuentran previstos en el artículo 330° del Código Penal.
Asimismo, el delito de ultraje a los símbolos nacionales militares o policiales
(art. 81°) tiene como objeto de protección al mismo Estado y a su personalidad
interna, bienes jurídicos comunes que se encuentran protegidos en el artículo
344º del Código Penal.
De
igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional
Humanitario (art. 90° y 91°), la lesión al enemigo fuera de combate (art. 92),
la confinación ilegal (art. 93), la aplicación de métodos prohibidos en las
hostilidades (art. 95° y 96°), el saqueo, destrucción, apropiación y
confiscación de bienes (art. 97°), la abolición de derechos y acciones (art.
98), los delitos contra operaciones humanitarias (art. 99°), la utilización
indebida de los signos protectores (art. 100°), los daños extensos y graves al
medio natural (art. 101°) y los medios prohibidos en las hostilidades (art. 102°
y 103°) protegen reglas mínimas de la guerra, normas humanitarias que proscriben
aquellas conductas que van más allá de las necesidades estrictamente militares y
que violan bienes jurídicos comunes como la vida, la integridad, la salud, el
patrimonio, la seguridad pública, el ambiente natural, el acceso a la justicia
en el contexto especial de desprotección y peligro para las víctimas, por lo
tanto, no pueden ser calificados, bajo ninguna circunstancia, como delitos de
función. Además, sostiene que el articulado del Código de Justicia Militar, en
este extremo, es una copia fiel del Proyecto del Libro Tercero del Código Penal
proyectado por la Sub Comisión de Trabajo de la Comisión Especial Revisora del
Código Penal (Ley N.º 27837), encargada de la adecuación de la legislación penal
al Estatuto de Roma.
Igualmente,
alega que la agresión (art. 121°), coacción, injuria y difamación (art. 123°),
amenazas (art. 125°) y agresión al servicio de seguridad (art. 130°) constituyen
delitos comunes y no de función, pues los bienes jurídicos tutelados son la
integridad física y el honor, los mismos que ya se encuentran protegidos en los
artículos 121º, 122º, 130º, 132º, 365º y 366º del Código Penal.
Con
relación a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y contra la
función y administración policial (art. 134), aduce que los bienes jurídicos que
tutelan estos tipos penales son la seguridad pública y la administración pública
y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las fuerzas armadas. Refiere,
además, que el Código Penal, en el artículo 393º, ya regula los delitos contra
la administración pública.
Del
mismo modo, la omisión de cumplimiento de deber en función operativa (art.
137°), excesos en la facultad de mando (art. 139°), modalidad culposa en el
ejercicio de grado, jerarquía o mando (art. 140°) y excesos en el ejercicio del
mando en agravio del subordinado (art. 141°) tutelan bienes jurídicos como la
administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la
libertad personal, y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las Fuerzas
Armadas. Alega, además, que los artículos
106º, 111º, 121º, 124º, 151º, 205º, 376º, 377º del Código Penal ya
tutelan los bienes jurídicos antes mencionados.
De
otro lado, refiere que la afectación de los bienes destinados a la defensa,
seguridad nacional y orden interno (art. 142°), facilitamiento culposo (art.
143°) y avería o deterioro culposo (art. 144°) son tipos que protegen bienes
comunes como el patrimonio, por lo que no pueden considerarse como delito de
función. Menciona que estos tipos penales también están contenidos en los
artículos 185º, 190º, 205º y 384º del Código Penal.
Respecto
de los delitos de falsificación o adulteración de documentación militar policial
(art. 146°), certificación falsa (art. 147°), uso indebido de insignias y
distintivos (art. 148°) y destrucción de documento militar (art. 149°), sostiene
que preservan la fe pública, bien jurídico de carácter común y no propio de las
Fuerzas Armadas. Refiere que el Código Penal, en los artículo 427º, 428º y 430º,
previene también la tutela de la fe pública.
Por
otro lado, el demandante sostiene que el Código de Justicia Militar ha
tipificado como delitos conductas de mera infracción administrativa, pues los
bienes jurídicos que buscan preservar no tienen relevancia constitucional que
merezca protección por el derecho penal como delitos de función, contraviniendo
los artículos 43°, 44°, 45°, 173º y 200° penúltimo párrafo de la Constitución.
En tal sentido, alega que los delitos de ultraje a las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional (art. 82°), violación de consigna (art. 106°), abandono de puesto de
vigilancia (art.107°), omisión de aviso o repulsión (art. 108°), abandono de
puesto (art. 109°), abandono de escolta (art. 110°), seguridad de las
instalaciones y bienes (art. 111°), incapacidad voluntaria para el servicio
(art. 115°), simulación (art. 116°), colaboración (art. 117°), cobardía (art.
119°), acto tendiente a agredir o amenazar (art. 122°), insubordinación (art.
124°), desobediencia (art. 126°), desobediencia por incumplimiento de itinerario
(art. 127°), excusa indebida (art. 128°), desobediencia al servicio de seguridad
(art. 129°), reformas sin autorización (art. 135°), daños a operaciones por
culpa (art. 136°), comando negligente militar o policial (art. 138°) e
información falsa sobre asuntos del servicio (art. 145°), no merecen
tipificación como delitos de función.
En
función de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no tiene
libertad absoluta respecto de la configuración de determinadas conductas como
delitos de función, pues transgrediría el artículo 173° de la Constitución.
Menciona, además, que el legislador, además de distanciarse de la interpretación
constitucional del delito de función, se aleja, también, de lo que, respecto del
mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional comparada, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República Peruana, así como destacados juristas
nacionales, en donde se resalta que los elementos de configuración del delito de
función son el sujeto activo, militar o policía en actividad; el bien jurídico
afectado debe tener relevancia constitucional y ser propio de las fuerzas
armadas o policiales; y, que la conducta prohibida sea realizada en ejercicio de
las funciones militares o policiales.
Argumenta
que se transgrede el principio de legalidad, reconocido en el artículo 2°,
numeral 24, literal d) de la Constitución, porque las conductas que se pretende
prohibir tienen doble tipificación en el Código de Justicia Militar y en el
Código Penal, lo cual genera como consecuencia inmediata que el sujeto imputado
pueda ser juzgado por la supuesta comisión de un delito en la jurisdicción
militar o en la ordinaria. Además, señala que en cuanto a dicha doble
tipificación, el Tribunal Constitucional debe advertir la vulneración del
principio de razonabilidad, pues la intención del legislador, al tipificar tipos
penales comunes en el Código de Justicia Militar, es sustraer de la competencia
de los jueces de la jurisdicción ordinaria a militares que han cometido delitos
comunes.
El Procurador Público del Ministerio de Defensa, nombrado por Resolución Suprema N.° 020-2005-JUS, contesta la demanda solicitando que se declare infundada la demanda presentada por el Colegio de Abogados de Lima.
Sostiene, entre otros
argumentos, que la necesidad constitucional de contar con un Código de Justicia
Militar se desprende del artículo 173° de la Constitución, que señala que los
delitos de función cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales
deben ser juzgados conforme a un Código de Justicia Militar. Señala que el
Código de Justicia Militar es parte del Derecho Militar, pues se basa en la
propia misión de las Fuerzas Armadas respecto al cumplimiento de los fines que
constitucionalmente se le han encomendado, conforme a su estructura y
organización, la cual se rige por los principios de jerarquía, disciplina y en
valores tradicionales de unidad, sentido del honor, patriotismo y lealtad.
Además refiere que, conforme al texto constitucional, no se desprende que sólo
aquellas conductas que afecten bienes jurídicos propios, únicos y exclusivos de
las Fuerzas Armadas, deban ser tutelados por los delitos de función.
Alega que la Comisión de
Constitución y Reglamento del Congreso presentó un Dictamen sobre el Decreto
Legislativo N.° 961, en el que aseveró que dicho Decreto Legislativo cumplía con
respetar los principios del Derecho Constitucional Penal.
Por otro lado, sostiene que
con relación a la definición de delitos de función, el Tribunal Constitucional,
cuando hace referencia a que las conductas tipificadas deben afectar bienes
jurídicos propios de las
instituciones castrenses, no indica que dichos bienes sean únicos y
exclusivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. Así, cuando se habla
de bienes juridicos propios se hace alusión a las misiones que
constitucionalmente se han otorgado a dichas instituciones, y que obligan
directamente a sus miembros, lo que es distinto a la obligación que, respecto de
la lealtad al Estado, a la preservación del orden interno y externo del Estado,
le concierne a los demás funcionarios públicos y ciudadanos. Añade, que la parte
demandante, al sostener que un interés compartido o un bien jurídico compartido
no puede ser protegido a través de la tipificación de un delito de función, no
toma en cuenta que las funciones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del Estado y a
los ciudadanos, pero que no por ello no pueden ser regulados por el Código de
Justicia Militar.
Agrega, asimismo, que la
parte demandante alega que la jurisdicción militar es inconstitucional y que,
por tal motivo, tiene como objetivo desaparecer la justicia militar y, como
consecuencia de ello, el Código de Justicia Militar.
Con relación a la alegada
afectación del principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de
excesos, arguye que no se ha producido, pues el Decreto Legislativo, objeto de
control en el presente proceso, se dio en ejercicio de las facultades delegadas
por el Congreso para que el Poder Ejecutivo legisle el Código de Justicia
Militar. Y que, al amparo de la delegación de facultades efectuada, el Poder
Ejecutivo delegó en una Comisión del Ministerio de Justicia de conformación
plural el debate y elaboración del proyecto del Decreto Legislativo en
cuestión.
Argumenta que la
tipificación de los delitos de función en el Código de Justicia Militar es
totalmente distinta a la del Código Penal, pues establece distintos sujetos
activos, distintos supuestos de configuración de los delitos. Agrega que la
protección de dichos bienes jurídicos tienen mayor relevancia en las
instituciones armadas o policiales, tomando en consideración que los bienes
jurídicos tutelados están en estrecha relación con los principios de disciplina
y jerarquía en la organización de las instituciones castrense y
policial.
En relación con los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, sostiene que estos se concretan en tiempo de conflicto armado, y que en tales circunstancias los militares son juzgados en el Teatro de Operaciones, competencia de la jurisdicción militar, por lo que su regulación en el CJM da mayor garantía, lo cual se corrobora con la prohibición de la aplicación de amnistía, indulto u otro derecho de gracia (artículo 85° del CJM), debiéndose añadir que el Código Penal no ha previsto estos delitos.
Por otro lado, respecto de
los delitos tipificados como delitos de función que han sido catalogados por la parte demandante como
innecesarios pues no se vulnera un bien jurídico de relevancia constitucional,
sino que sólo revestían meras infracciones administrativas, por lo que debía
implementarse un sistema discilinario acorde con dichas infracciones; el
demandado señala que tales argumentos carecen de sustento objetivo, pues es
imposible que, en abstracto, se determine que tales conductas no afecten bienes
jurídicos castrenses. Asimismo, arguye que los demandantes no pueden considerar
que las infracciones a los bienes jurídicos castrenses, como la disciplina y la
jerarquía en la organización de las instituciones armadas y policiales, son
meras infracciones administrativas, pues tales bienes están en estrecha relación
con los fines constitucionales que les fueron encomendados, así como las
funciones respectivas.
Haciendo alusión al
principio de legalidad, el demandado argumenta que no encuentra objeción alguna
a que un mismo tipo penal sea previsto por el CJM y por el Código Penal, pues el
elemento determinante es la configuración de delito de función, conforme al
artículo 173° de la Constitución.
Informe de la Defensoría del
Pueblo
Con fecha 2 de agosto de
2006, la Defensoría del Pueblo pone a consideración del Tribunal Constitucional
el Informe Defensorial 104, denominado “Inconstitucionalidad de la legislación
penal militar policial aprobada por la Ley 28665 y el Decreto Legislativo
961”.
Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas del Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar, debe centrarse en los siguientes temas:
Ø ¿Cuáles son los límites a la libertad de configuración de conductas delictivas o penas que posee el Legislador?
Ø ¿Cómo se configura el principio de proporcionalidad en materia penal?
Ø ¿Cuál es el contenido de la disposición constitucional que consagra el delito de función?
Ø ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra la defensa nacional en el Código de Justicia Militar Policial (CJMP) protegen bienes jurídicos estrictamente militares?
Ø ¿Las disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario en el CJMP protegen bienes jurídicos estrictamente militares?
Ø ¿Los bienes jurídicos protegidos por los delitos de incapacitación voluntaria para el servicio, simulación o colaboración con la incapacitación, deben ser necesariamente protegidos por el Derecho Penal, mediante el CJMP o pueden serlo por medios menos aflictivos, tales como aquellos que se relacionan con el Derecho Disciplinario?
§1. La constitucionalización
del sistema punitivo y los límites al legislador penal
1.
La relación existente entre
el Derecho Penal y la Constitución no es reciente sino más bien viene
asentándose progresivamente desde inicios del constitucionalismo. Ya en el
artículo 8° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
se contenían las ideas fundamentales para limitar la acción del Estado cuando
éste ejerce su poder punitivo. En efecto, en el referido artículo se establecía
que “La ley no debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente
necesarias”, aludiéndose claramente a la obligación del Legislador de respetar
el principio de proporcionalidad en la determinación de las penas, al postulado
de subsidiariedad del Derecho Penal, así como a la exigencia de que sea la “ley”
el instrumento jurídico que establezca las penas aplicables a los ciudadanos. Si
bien las referidas ideas fundamentales se presentaban inicialmente como fórmulas
programáticas y políticas, se han venido repitiendo en las Constituciones y en
los Códigos Penales con diversa amplitud y precisión[1].
2.
Hoy
en día no es materia de debate o controversia que la Constitución sea
considerada como la norma jurídica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y que
garantice la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto se deriva
del pueblo, no se imponga inevitablemente sobre la condición libre de los
propios ciudadanos. En tanto norma jurídica, la Constitución posee en la
actualidad un contenido dispositivo compuesto por valores, principios y derechos
fundamentales capaz de vincular a todo poder público, a los particulares y a la
sociedad en su conjunto.
3.
Como
lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el tránsito del Estado Legal
de Derecho al Estado Constitucional supuso, entre otras cosas, “(...) superar la
concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley
como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del
principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder
Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal
y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o
autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la
Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los
casos, por su contenido jurídico-normativo”[2].
4.
En el caso del ordenamiento
jurídico peruano, la Constitución de 1993 ha establecido, en lo que se refiere a
la actividad punitiva del Estado, determinadas exigencias no sólo de orden
material, sino también de orden procesal.
Dentro de los primeras, las
garantías materiales, destacan nítidamente: a) el principio de legalidad penal
(artículo 2°, inciso 24, apartado “d”); b) el principio de culpabilidad,
contenido implícitamente en la cláusula del Estado de Derecho (artículos 3° y
43°), así como en el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1°) y en el
principio de libre desarrollo de la personalidad (artículo 2° inciso 1); c) el principio de proporcionalidad
(último párrafo del artículo 200°); d) el principio de inaplicabilidad por analogía de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (artículo 139º inciso 9);
e) la aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales
(artículo 139º inciso 11); f) el
principio de no ser condenado en ausencia (artículo 139º.12); g) el principio de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (artículo 139º inciso
8); h) el principio de que la ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103º); y i) el derecho a que toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad (artículo 2º, inciso 24 apartado “e”), entre otras.
Dentro de las segundas, las
garantías procesales, destacan: a)
los derechos fundamentales al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139º inciso 3); b) la publicidad de los procesos
(artículo 139º inciso 4); c) el
derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias (139º inciso 5); d) el
derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139º inciso 6); e) la prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada, y que la amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada
(artículo 139º inciso 13); f) el
derecho fundamental a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del
proceso (artículo 139º inciso 14); g) el derecho fundamental a que toda
persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o
razones de su detención (artículo 139º inciso 15); entre
otras.
Más
allá de estas garantías procesales constitucionales antes mencionadas, el
Tribunal Constitucional, conforme a sus atribuciones constitucionales, ha
identificado otras garantías también de naturaleza procesal, así por ejemplo: a) el derecho a un juez independiente e
imparcial[3];
b) el derecho al libre acceso a la
jurisdicción[4];
c) el derecho a la duración de un
plazo razonable de la detención preventiva[5];
d) el derecho a la prueba[6];
e) el derecho a ser juzgado sin
dilaciones indebidas[7];
f) el principio non bis in idem[8];
g) el principio de igualdad procesal
de las partes[9];
h) el derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales[10];
entre otras garantías.
5.
La
existencia de este amplio conjunto de garantías materiales y procesales, que en
todos los casos deben ser respetadas por el Legislador, limita el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para
determinar los delitos y las penas, así como para regular el proceso. En el
Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho
de Ejecución Penal, vienen redimensionados por la influencia de los principios,
valores y derechos constitucionales. Tanto el Derecho Penal, el Derecho Procesal
Penal y el Derecho de Ejecución Penal, sólo pueden ser entendidos hoy en el
marco de la Constitución.
6.
Además
de los derechos y principios constitucionales antes mencionados, existe un
principio que dada su configuración resulta de ineludible atención por parte del
Estado cuando ejerce el ius puniendi.
Se trata del principio del Estado social y democrático
de derecho. Como tal, este principio se
encuentra consagrado, entre otras disposiciones, en los artículos 3° y 43° de la
Constitución. Se sustenta en los principios básicos de libertad, seguridad,
propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del
Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales.
El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca.
7.
Como
lo ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente N.°
0008-2003-AI/TC, el
(...) Estado social y
democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así
como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un
elemento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la democracia
ostenta una función dual: método de organización política del Estado, es decir,
método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir
el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no
sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa
todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades
políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la
personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y
cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra
Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión
al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de
identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la
Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su connotación
primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad.
[FJ 13]
8.
En cuanto a la pena, cabe precisar que
siendo ésta uno de los principales instrumentos que utiliza el Estado para
exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico, su
función no puede encontrarse desvinculada de la función que a su vez cumple el
Estado. De este modo, como lo sostiene Mir Puig, se puede afirmar que existe una
vinculación axiológica entre la función de la pena y la función del Estado y que
“No sólo la pena, sino también el delito han de encontrar, pues, su fundamento
en la concepción del Estado social y democrático de Derecho, que se convierte
así en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el
sistema (teleológico) de la Parte general del Derecho penal”.[11]
9.
En
un Estado
social y democrático de derecho, el Derecho
Penal debe procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando
que la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por
una convivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la
Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal
debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de
culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad,
entre otros.
10. Lo
antes expuesto exige precisar cuáles son los fines de la pena en el Estado
democrático y social de derecho. Sobre el particular, este Colegiado ha
sostenido en la sentencia recaída
en el Expediente N.° 0019-2005-PI/TC, que “(...) las penas, en especial la
privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito,
operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a
favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos
mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer
lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de
la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta
antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término,
desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía
en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta
certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en “(...)
proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)” (artículo 44º de la
Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en
su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho
fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del
artículo 2º de la Constitución). Asimismo, la grave limitación de la libertad
personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto
reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta
delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia
(prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la
ejecución de la pena, ésta debe orientarse a la plena rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato,
prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139º de la Constitución)”.
[FJ 40]
11. Es preciso destacar, sin
embargo, continúa el Tribunal en la referida sentencia,
(...) que ninguna de las
finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la
culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de
la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los
bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida
legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad
personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En
tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes
protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio
social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material.
Es más, ninguna medida tendiente a la resocialización del imputado (prevención
especial), podría anular el efecto preventivo general, sobre todo en su
vertiente positiva (...). En consecuencia, toda ley dictada como parte de la
política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que
resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o
condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena
dentro de un Estado social y democrático de derecho [FFJJ 41-42].
12. De este modo, el Estado no
puede desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para
garantizar la plena vigencia de los referidos bienes; es decir, no puede
desnaturalizar los fines de la pena.
13. Si
bien los fines de la pena en el Estado social y democrático
de derecho deben ser respetados por el
Poder Jurisdiccional, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo (cuando legisla
por delegación), conviene ahora verificar los límites de actuación del Poder
Legislativo, en cuanto principal órgano en la configuración de la política
criminal del Estado.
14. Conforme a lo antes
expuesto, en el Estado democrático y social de derecho el
Legislador no tiene una «discrecionalidad absoluta» para establecer las
conductas que pueden resultar
punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las
garantías materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el
principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos
que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.
15. Ello,
sin lugar a dudas, no implica que la Norma Fundamental haya previsto de modo
completo y detallado los contenidos del Derecho Penal, pues tal cometido sería
de difícil realización. Por ello, el Legislador, conforme a sus atribuciones
constitucionales, goza de una «discrecionalidad relativa», según la cual posee
un determinado nivel de autonomía, pero, a diferencia de la discrecionalidad
absoluta que poseía en el Estado Legal de Derecho, se encuentra vinculado por
las mencionadas garantías, así como por los principios y valores de la
Constitución.
16. En
efecto, si bien ha sido común entender que el Legislador penal, en función al
contexto social y dentro de la política criminal del Estado, gozaba de la más
absoluta discrecionalidad para establecer qué conductas debían resultar
punibles, cuáles debían ser las penas que correspondían a estas conductas,
cuales podían ser las circunstancias agravantes o cuáles las atenuantes de las
conductas penalizadas, entre otros aspectos, hoy en día, debido a la fuerza
vinculante de la Constitución, el Legislador ve disminuida su discrecionalidad
debido a la consagración constitucional de garantías tales como el principio de
legalidad penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad o el ya
mencionado principio de proporcionalidad. Así por ejemplo, en la tipificación de
conductas el Legislador se encuentra prohibido de discriminar a las personas
cuando tipifica determinadas conductas; asimismo, cuando determina los límites
máximos o mínimos de la pena, no puede establecer penas que resulten
desproporcionadas respecto del ilícito cometido.
Como
lo ha sostenido la Corte Constitucional de Colombia, en criterio que comparte
este Colegiado,
a
través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el Estado
tipifica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones (principio de
legalidad de la pena) e igualmente modifica el procedimiento, y en este quehacer
histórico acoge y abandona distintas y sucesivas filosofías punitivas, que
pueden ser más o menos drásticas, según el propio legislador lo considere
políticamente necesario y conveniente, por lo cual dentro de ciertos límites son
posibles entonces diferentes desarrollos de la política criminal y del proceso
penal[12].
De
igual modo, respecto de la libertad de configuración legislativa de conductas
punibles y penas, y su relación con el principio de proporcionalidad, el
Tribunal Constitucional de España, en criterio que este Colegiado comparte, ha
sostenido que
El juicio de
proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos
fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad
de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir
(...) de «la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes
penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la
cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que
pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo”. En el ejercicio de
dicha potestad el legislador goza, dentro
de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de
libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su
específica legitimidad democrática (...)».[13]
Precisamente,
teniendo en cuenta las disposiciones cuestionadas en el presente proceso de
inconstitucionalidad, conviene ahora desarrollar algunos de los referidos
principios que funcionan como garantías materiales de la Constitución.
17. El principio de legalidad
penal ha sido consagrado en el literal “d” del inciso 24) del artículo 2.º de la
Constitución, mediante la siguiente fórmula: “Nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible (...)”.
Asimismo, ha sido recogido por la Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículo 11°, numeral 2), la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 9°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo
15°).
18. En
cuanto al principio de legalidad penal, este Colegiado ha sostenido en la
sentencia recaída en el Expediente N.° 2758-2004-HC/TC que:
(...) se configura como un principio, pero
también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como
principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que
dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas
prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de
derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso
o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una
norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre
contemplada previamente en una norma jurídica.
(...) Por tanto, resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales.
19. Si
bien hace un siglo, aproximadamente, la ley penal, según Franz von Liszt, se
constituía en la «Carta Magna del delicuente», considerando que, como
consecuencia del principio de legalidad, “la ley no sólo es la fuente del
derecho a castigar, sino, asimismo, su límite [y
que]
No garantiza sólo la defensa de los ciudadanos ante los criminales, sino también
de éstos frente al poder del Estado”[14],
hoy en día se puede sostener, por influencia del constitucionalismo, que el
principio de legalidad penal se constituye en la «Carta Magna del ciudadano[15]
que se ve sometido a un proceso», y que toda restricción de su contenido
vulnerará principalmente derechos fundamentales.
20. El principio de legalidad
penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los
tribunales de justicia. Ciertamente opera, en primer lugar, frente al
legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el
sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que
los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en
tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la
ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos
derechos será imputable al legislador, y no al Juez.
21. Asimismo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que
(...) En la elaboración de
los tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es
decir, una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y
permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los
tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad
penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales como la vida o la libertad.[16]
22. Como tal, el principio de
legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la
ley penal (lex praevia); b) la
prohibición de la analogía (lex
stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de
aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta).
23. Conforme a la exigencia de
lex praevia, el principio de
legalidad penal prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo, claro
está, cuando beneficie al reo. Así lo establece el artículo 103° de la
Constitución, según el cual “(...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo
(...)”.
24. Conforme a la exigencia de
ley stricta, el principio de
legalidad penal prohíbe el uso de la analogía. Así lo establece el artículo 139°
inciso 3 de la Constitución, según el cual, “El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos”.
25. En cuanto a la exigencia de
lex certa, cabe precisar, conforme lo
ha sostenido este Colegiado en la sentencia recaída en el caso de la Legislación
Antiterrorista (Expediente N.° 0010-2002-AI/TC), que el principio de legalidad
penal exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las
conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se
conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes
penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto
constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea “expresa e
inequívoca”,
(...) El principio de
determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescripción
dirigida al legislador para que éste dote de significado unívoco y preciso al
tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma
sea verificable con relativa certidumbre.
Esta exigencia de “lex
certa” no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador
una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales.
Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus
características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones
más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan
a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya
que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad (...).
El grado de
indeterminación será inadmisible, sin embargo, cuando ya no permita al ciudadano
conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos[17].
26. En cuanto a la exigencia de
lex scripta, el principio de
legalidad consagra a la ley como única base para la incriminación de
comportamientos e imposición de penas, proscribiendo, entre otros aspectos,
fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario.
27. Como
lo ha sostenido este Colegiado en anterior oportunidad, desde una perspectiva
constitucional, el establecimiento de una conducta como ilícita, es decir,
aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la
libertad personal, sólo será constitucionalmente válida si tiene como propósito
la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional.[18]
Como resulta evidente, sólo la defensa de un valor o un interés
constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio
de un derecho fundamental.
Como lo ha sostenido el
Tribunal Constitucional de España, en criterio que comparte este Colegiado,
“(...) ha de considerarse
necesario (...) que la restricción de la libertad individual que toda norma
penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a
valores, bienes o intereses, que sean constitucionalmente legítimos en un Estado
social y democrático de Derecho”.[19]
28. Al respecto, Carbonell Mateu
refiere que
Por relevancia
constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y
explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer
una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La
Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos
fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y
convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se
desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se
realice de la norma fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es
adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan
produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla,
tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella
emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un
valor con relevancia constitucional.[20]
29. De este modo, dentro de los
límites que la Constitución establece, el legislador goza de un amplio margen
para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se
encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo
estrictamente necesario, entre otros, sino también que la actividad punitiva del
Estado sirva para la exclusiva protección de bienes constitucionalmente
relevantes.
30. Si
bien en la identificación de los niveles de protección de los bienes
constitucionalmente relevantes es importante evaluar la dañosidad social de las
conductas que pongan en peligro o afecten tales bienes, también lo es evaluar,
dentro de esta dañosidad social, que el objeto de esta protección penal exprese
necesariamente las posibilidades de libre desarrollo del individuo mediante su
participación en la sociedad.
Como
afirma Luzón Peña, los bienes jurídicos son “condiciones necesarias para el
desarrollo de la vida del individuo
y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de la
persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto en sus relaciones
con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o
inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser
socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica”[21].
31. El principio de
proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental
importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar
todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los
derechos fundamentales, entre otros bienes constitucionales. Como tal, el
principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del
artículo 200° de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios
de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la
interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un
todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico,
evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando
los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la
imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de
proporcionalidad.
32. Debido a la propia
naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su
afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho
fundamental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí
mismos). En otros términos, si se determina que una medida estatal es
desproporcionada no se está afectando solamente el principio de
proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental o bien
constitucional comprometido en la referida medida estatal.
El principio de
proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los
poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar
adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita
un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se
pretende con tal medida; b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y,
c) si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida
estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que
orienta la medida estatal. Veamos con más detalle las referidas exigencias del
principio de proporcionalidad:
Examen de idoneidad.
Este examen
a su vez, exige, en primer término, la identificación de un fin de relevancia
constitucional, y, una vez determinado tal fin, verificar si la medida
legislativa es idónea o adecuada para lograr tal fin.
En cuanto a lo primero, se
debe verificar la existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida
legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificación va a ser
uno de los ámbitos en los que se va a manifestar el aludido principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos, así como el principio de lesividad.
En efecto, la prohibición de
una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales sólo será
constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de bienes
jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida
lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta
relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger y la
dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien
jurídico, justifican que este bien sea merecedor de protección por parte de
Estado.
Sobre lo segundo, este
Colegiado ha sostenido que “La idoneidad consiste en la relación de causalidad,
de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención
legislativa, y el fin propuesto por el Legislador. Se trata del análisis de una
relación medio-fin”.[22]
Examen de
necesidad.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “El principio de
necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo
menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea
más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad
equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que
éste intervenga en el derecho fundamental”.[23]
En materia penal, el examen
de necesidad exige que el Legislador estime, ineludiblemente, el carácter fragmentario del Derecho Penal.
Al respecto, cabe precisar que aquel postulado de que el sistema penal debe
representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho
a la libertad de las personas, y que por tanto, debe reservarse para las
violaciones más intolerables, constituye una de las contribuciones fundamentales
de la filosofía de la ilustración ya referida.
En
efecto, el Derecho Penal debe ser utilizado para reprimir las violaciones más
graves. Como sostiene Hurtado Pozo,
(...)
el recurso limitado a la represión penal por parte del Estado es una exigencia a
respetar debido a que la sanción penal afecta de manera grave los derechos
fundamentales del individuo. Sólo debe recurrirse a éste medio cuando sea en
absoluto necesario; cuando la protección de los bienes jurídicos y la
consolidación de ciertos esquemas de conducta no sea alcanzable mediante otras
previsiones (...) Para que el derecho penal no sufra una hipertrofia engendrando
las situaciones que busca evitar, para que el remedio no sea peor que el mal
combatido, la represión penal debe intervenir sólo en la medida en que se
necesaria y si es conforme al objetivo perseguido.[24]
Así
también, respecto del juicio de necesidad de pena, Caro Coria sostiene
que
obedece
a criterios de utilidad o rendimiento social de modo que, previo al paso de la intervención penal,
es ´necesario` evaluar la eficacia de otros medios menos lesivos. Se trata de
proteger los bienes jurídicos al menor coste social posible, si en el caso
concreto se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del
Derecho Civil, entonces no existirá necesidad de instrumentar una medida tan
drástica como la pena (...) es necesario articular el juicio de necesidad de
pena con la misión del DP [Derecho Penal], en concreto con los fines de la pena
que (...) están vinculados a la función motivadora en el marco de la necesidad
de prevención general negativa, limitada por los fines de la prevención especial
y el principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad de pena solo
si los medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada protección al
bien jurídico y siempre que la pena sea útil para motivar la inhibición de las
conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente.[25]
De
este modo, en el Estado Constitucional, el derecho penal, al encontrarse
relacionado con la limitación de un derecho fundamental tan preciado como la
libertad individual, sólo debe ser utilizado cuando no funcionen ya otros medios
(disposiciones de derecho disciplinario, de derecho administrativo
sancionatorio, o de otras especialidades del ordenamiento jurídico). En otros
términos, antes de criminalizar determinadas conductas o establecer determinadas
penas, el Estado debe recurrir a otros medios, menos aflictivos, para proteger
los bienes jurídicos que pretende cautelar mediante la aludida criminalización,
teniendo siempre en consideración de los fines de prevención de la pena, entre
otros aspectos. Sólo si fracasan estos otros medios se deben penalizar tales
conductas.
Examen de proporcionalidad
en sentido estricto. Este subprincipio exige
que exista proporcionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se
encuentra en la realización del fin de la medida estatal que limita un derecho
fundamental; y, 2) aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de
que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por lo menos,
equivalente a la segunda.
33. De este modo, el principio
de proporcionalidad se constituye en un mecanismo indispensable que deberá tener
en cuenta, entre otros, el legislador penal cuando pretenda limitar los derechos
fundamentales o establecer sanciones, así como el juez penal cuando al aplicar
la ley determine la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que
corresponda en cada caso concreto. En ambos casos, las decisiones adoptadas, ya
sea legislativa o judicial, deben resultar idóneas, necesarias y ponderadas
respecto de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien jurídico
protegido.
Como sostiene Hassemer, se
puede afirmar que el principio central en un Derecho de la intervención como es
el derecho penal, es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser
necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o
proporcionadas en cada caso.[26]
§2. El contenido
constitucional de la disposición que consagra el delito de función. El análisis
«conjunto» de las características básicas de este delito
34. El
artículo 173º de la Constitución establece que “En caso de delito de función,
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al
fuero respectivo y al Código de Justicia Militar (…)”. La referida disposición constitucional
ha establecido que la única materia que puede conocer el Código de Justicia
Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados
estricta y exclusivamente con conductas de índole militar que afectan bienes
jurídicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional.
35. Al
respecto, cabe mencionar, conforme a la interpretación que exige realizar la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado reiteradamente sobre el
delito de función militar, siendo determinados casos del Estado peruano los que
han servido de base para estos pronunciamientos. Así, en los casos Castillo
Petruzzi vs. Perú y Cantoral Benavides vs. Perú, la Corte sostuvo lo
siguiente:
La Corte
considera que la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas
legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las
fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a
los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus
funciones y bajo ciertas circunstancias (...) Cuando la justicia militar asume
competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve
afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a
su vez, encuéntrase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la
justicia.[27]
En el caso
Durand y Ugarte vs. Perú, la Corte sostuvo que
En un Estado
democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance
restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses
jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las
fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción
militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión
de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos
propios del orden militar.
En el
presente caso los militares encargados (...) hicieron un uso desproporcionado de
la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la
muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a
este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos
comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído
en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores
hubieran sido militares o no.[28]
36. En
el ordenamiento jurídico interno, en cuanto al contenido constitucional del
referido artículo 173°, básicamente en lo que se refiere al delito de función,
el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recaída en el Expediente
N.° 0017-2003-AI/TC que
El delito de función se define como “aquella
acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por
un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus
funciones profesionales”.
Tal acto, sea por acción u
omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la
institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del
delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter
de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto
perpetrado por un efectivo militar o policial en
actividad.
Dicho bien tiene la
singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia,
operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela
anteriormente señalada debe encontrarse expresamente declarada en la ley.
Entre las características
básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes:
A). En primer lugar, se
trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el
cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se
trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para
la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las
instituciones castrenses.
Para ello es preciso que
la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código de
Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho
texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un
delito de función. Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de
“función” o “militar”, es preciso que:
i. Un militar o policía
haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se
trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo
estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a
favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como
valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible
con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República
(deber militar).
Por ende, no se configura
como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de
órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos
fundamentales de la persona.
ii. Con la infracción del
deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa
las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a
la Policía Nacional.
iii. La infracción revista
cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción penal.
B). En segundo lugar, el
sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial
en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo
cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos
del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de
retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por
hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.
C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.
37. Teniendo
en cuenta la aludida sentencia del Tribunal Constitucional, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el caso Pomatanta
Albarrán, al dirimir una contienda de competencia promovida por la Vocalía de
Instrucción del Consejo Supremo de Justicia Militar contra el Segundo Juzgado
Penal de Coronel Portillo, declaró lo siguiente:
Cuarto.-
(...) es de precisar desde ya, a partir de una noción estricta de la denominada
“garantía criminal” -consagrada en el artículo dos, numeral veinticuatro,
literal d) de la Constitución-, que la jurisdicción castrense no puede extender
su competencia para conocer delitos o tipos penales no previstos taxativamente
en el Código de Justicia Militar, de modo que sólo le está permitido acudir en
vía supletoria a la legislación penal común, sin perjuicio de la aplicación de
los principios propios del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de
Derecho (...).
Sexto.-
(...) es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de función es una
noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés militar o policial del
Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo cualificado
determinado; b) que se trata de un delito de infracción del deber, en tanto que
en este ilícito, por exigencia constitucional, el autor sólo puede ser quien
lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho penal
-concretamente en el Derecho administrativo- y que se muestra a través del tipo
penal, vale decir, sólo puede ser cometido por quien ostenta una posición de
deber determinada, derivada del ámbito estrictamente militar o policial,
radicada en las finalidades, organización y/o funciones de la institución
militar o policial; c) que es un delito especial propio, en tanto el elemento
especial de la autoría: condición de militar o policía que vulnera bienes
jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el criterio
material es el idóneo para construir los delitos de función, cuya sede normativa
es el Código de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea vulnerable por
cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Policía Nacional no se
tratará de un delito de función, en tanto que el deber es propio, inherente y
exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de cuentas,
el sujeto pasivo de la infracción penal (...)”.
38. A
lo antes expuesto, deben agregarse las siguientes precisiones:
a)
Teniendo
en cuenta que el Poder Constituyente ha circunscrito al Código de Justicia
Militar únicamente la consagración de aquellas normas penales que contengan los
delitos de función, la interpretación de la expresión «delito de función» debe
realizarse de modo «restrictivo» y no «extensivo». En efecto, en la interpretación que realicen tanto
el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinada conducta debe ser
considerada como un delito de función militar o policial, o un delito ordinario,
debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o ceñido
exclusivamente a aquellas conductas que
claramente tengan una índole militar o policial debido a que afectan bienes
jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional,
de modo tal que, de un lado, de existir dudas en cuanto a la tipificación de una
determinada conducta como delito de función (en el caso del Legislador Penal),
tales dudas debe resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislación
penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretación de
si una determinada conducta constituye o no delito de función (en el caso del
juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito
ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdicción
ordinaria.
b)
En
cuanto a la identificación de un bien jurídico institucional de las Fuerzas
Armadas, se requiere, como ya se ha sostenido, que éste sea un bien jurídico particular y
relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los
fines que la Constitución asigna a las instituciones castrenses.
A
lo antes expuesto, cabe precisar, adicionalmente, que existen escasos bienes
jurídicos, como algunos contenidos de
la defensa nacional (que tiene también un ámbito militar conforme se desprende
de los artículos 163° y 165° de la Constitución), que pueden ser afectados tanto
por civiles como por militares, por lo que son susceptibles de ser protegidos
tanto en el Código Penal (en el caso de los civiles) como en el Código de
Justicia Militar (en el caso de los militares), debiendo resaltarse, en este
último caso, que la afectación de aquel contenido del bien jurídico defensa
nacional debe haberse producido en ejercicio de funciones exclusivamente
militares. La razón de ser de las fuerzas armadas es fundamentalmente la defensa
militar del Estado Constitucional.
Asimismo,
cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas interpretaciones, que
teniendo en cuenta el criterio expuesto en el parágrafo precedente, argumenten,
por ejemplo, que un bien jurídico como la «vida» pueda ser susceptible de
protección mediante el Código de Justicia Militar, pues en este caso este bien
jurídico no constituye un bien institucional, propio o particular de las Fuerzas
Armadas, ni la Constitución ha establecido un encargo específico a su favor, tal
como ocurre con algunos contenidos del bien jurídico defensa nacional. De este
modo, el bien jurídico vida no pueden ser protegido por el Código de Justicia
Militar sino por la legislación ordinaria.
De
acuerdo a lo antes expuesto y conforme se desprende del artículo 173° de la
Constitución, no son delitos de función y, por lo tanto, no son susceptibles de
protección mediante el Código de Justicia Militar, bienes jurídicos tales como
los derechos fundamentales. En efecto, derechos fundamentales como la vida, la
integridad física, la igualdad, la libertad sexual, el honor, la intimidad,
entre otros, no constituyen bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas, por
lo que deben ser protegidos por la legislación ordinaria. Para que se configure
un delito de función no basta con que la conducta prohibida sea realizada por
efectivos militares en actividad y en
acto del servicio o con ocasión de
él, sino principalmente que tal conducta afecte bienes jurídicos
estrictamente castrenses.
c)
Conforme
al aludido artículo 173° de la Constitución que establece que “En caso de delito
de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”, existe, por
exigencia de la propia Norma Fundamental, un ámbito de competencia material
según el cual, únicamente los delitos de función pueden ser regulados en el
Código de Justicia Militar. No obstante, de esta misma disposición
constitucional se desprende un sentido interpretativo según el cual códigos,
como por ejemplo el Código Penal, no pueden regular los delitos de función de
los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
De
este modo, cuando el artículo 46-A del Código Penal establece que “Constituye
circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se
aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o
autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o
utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea
autorizado por su condición de funcionario público (...)”, debe entenderse que
la referencia hecha a los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional es
respecto de aquellos actos que no constituyen delito de función, pues en tal
caso es de aplicación el Código de Justicia Militar.
39. Antes
de proceder al examen de constitucionalidad, es conveniente precisar que el
pronunciamiento que aquí efectúa el Tribunal Constitucional se va a restringir
básicamente a aquellas cuestiones planteadas por la demandante, por lo que sólo
constituirá cosa juzgada aquella decisión del Tribunal, ya sea estimatoria o
desestimatoria, sobre las materias cuestionadas en el presente proceso de
inconstitucionalidad o sobre aquellas que este Colegiado haya decidido
pronunciarse debido a la conexidad con tales materias.
6. El control de las
disposiciones que consagran el delito de traición a la
patria
40. La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 66° y 67° del
Decreto Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial (CJMP), que
establecen lo siguiente:
Artículo
66.- Traición a la Patria
Será
sancionado con pena no menor de treinta años y hasta cadena perpetua, el militar
o policía, que durante conflicto armado internacional cometa alguna de las
acciones siguientes:
1.
Tomar las armas contra el Perú o sus aliados o formar parte en la organización
militar del enemigo.
2.
Inducir a personal militar o policial para pasarse al enemigo o favorecer dicha
acción.
3.
Colaborar estratégicamente, favoreciendo al enemigo o intentando favorecerlo,
perjudicando la defensa nacional en los siguientes casos:
a.
Entregando tropas, territorio, plaza, puesto o posición, construcción, edificio,
armamento o cualquier otro recurso humano o material de la defensa o induciendo
u obligando a otro a hacerlo.
b.
Inutilizando, impidiendo o entorpeciendo el funcionamiento o utilización, de
forma temporal o permanente, de cualquier recurso o medio necesario para la
defensa nacional que cause grave daño a las operaciones militares
policiales.
c.
Proporcionando al enemigo, potencia extranjera u organismo internacional,
cualquier información, procedimiento, asunto, acto, documento, dato u objeto
cuya reunión o explotación sirva para tal fin.
d.
Proporcionando información falsa u omitiendo la exacta respecto del enemigo que
cause grave daño a las operaciones militares policiales.
e.
Difundiendo noticias desmoralizadoras o ejecutando cualquier acción derrotista,
entre el personal militar o la población que cause grave daño a las operaciones
militares policiales.
f.
Sosteniendo inteligencia con el enemigo.
g.
Negándose a ejecutar o dejando de cumplir, parcial o totalmente, una orden
militar o alterándola arbitrariamente que cause grave daño a las operaciones
militares policiales.
4.
Conspirar o inducir para que otro Estado extranjero entre en guerra contra el
Perú.
5.
Ejecutar cualquier acto dirigido a favorecer las operaciones militares del
enemigo o a perjudicar las operaciones de las fuerzas armadas peruanas.
(...)
Artículo
67.- Traición a la Patria en tiempo de paz
Los
supuestos del artículo anterior, en los casos que no exista guerra exterior, ni
conflicto armado internacional, serán sancionados con pena privativa de la
libertad no menor de veinte años, con la accesoria de
inhabilitación.
Argumentos de la demandante
41. La
demandante refiere que los referidos tipos penales “no pueden ser considerados
delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son el propio Estado y
la defensa nacional, y particularmente el deber de fidelidad que el ciudadano
tiene para con la Patria; intereses jurídicos que no son exclusivos ni únicos de
las Fuerzas Armadas, y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, ya sea
funcionario público o no”.
Sostiene,
además, que una prueba de que estos delitos son delitos comunes es que los tipos
penales ya se encuentran previstos en los artículos 325° al 334° del Código
Penal (Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, Capítulo I Atentados
contra la seguridad nacional y traición a la patria).
Argumentos del demandado
42. El
demandado sostiene que “Los hechos o preceptos previstos en el Art. 66° del
Código de Justicia Militar Policial, no están previstos en el Art. 325° del
Código Penal, pues los primeros se refieren a hechos que sólo pueden efectuar
quien ejerce autoridad militar: tomar armas entregadas por el Estado, entregando
tropas bajo su mando, transmitiendo información adquirida en razón a su función,
para luego entregarla al enemigo. En consecuencia (...) los preceptos y
sanciones son totalmente diferentes, tanto en sus contenidos en los Arts.66° y
67° del Código de Justicia Militar, con respecto a los Arts. 325° al 330° del
Código Penal”.
Asimismo,
refiere que “La Defensa Nacional y los deberes con la patria, son intereses que
se manifiestan con mayor incidencia en los miembros de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional. Sin duda, la Traición a la Patria en el caso de los militares,
es una cuestión de indudable trascedencia para la seguridad del país: la función
de los militares en este sentido se diferencia de la de cualquier ciudadano u
otro funcionario público”.
43. Este
Colegiado advierte que la cuestión a dilucidar no radica en verificar si el bien
jurídico principalmente protegido mediante las disposiciones cuestionadas (la
defensa nacional) tiene relevancia constitucional o no, pues ello resulta
evidente si se tiene cuenta, entre otras previsiones, que el artículo 163° de la
Constitución establece que “El Estado garantiza la
seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La Defensa
Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y
externo. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a participar en la
Defensa Nacional, de conformidad con la ley”. Antes bien, la cuestión a
dilucidar gira en torno a si las normas penales cuestionadas que protegen este
bien jurídico -que puede ser afectado por cualquier persona, sea militar o no-,
pueden ser consideradas como delito de función.
44. En tal sentido, es
importante precisar que sobre el bien jurídico “defensa nacional”, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que “de acuerdo con el mencionado artículo 163° de
la Constitución, la Defensa Nacional es integral y permanente; por tanto,
involucra al conjunto de acciones y previsiones que permiten la subsistencia y
permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar
con autonomía en lo interno, y libre de subordinación en lo externo,
posibilitando que el proceso de desarrollo se realice en las mejores condiciones
(...). Es “integral” porque abarca diversos campos, como el económico, político,
social, cultural, militar, etc.; y
“permanente”, debido a que se trata de una actividad constante que se relaciona
con sus sentidos preventivo y represivo”[29]
[énfasis agregado].
45. Como
se aprecia, dentro de este conjunto de acciones y previsiones que involucra la
defensa nacional se encuentran ámbitos como el militar, por lo que en casos de
conflicto armado internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien
jurídico como la defensa militar de la
Nación, el mismo que, al encontrarse relacionado con el potencial bélico de
nuestras Fuerzas Armadas, puede ser protegido mediante la consagración de los
delitos de función. De hecho, en situaciones de conflicto armado internacional,
son los miembros de las Fuerzas Armadas quienes, dentro de las funciones que le
asigna la Constitución, se encuentran obligados a garantizar la subsistencia y
permanencia del Estado. De tal modo, en este caso específico, algunos contenidos
de la defensa nacional se configuran también como bienes jurídicos directamente
vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas –y excepcionalmente de la
Policía Nacional-, por lo que tales contenidos son susceptibles de ser
protegidos mediante las respectivas normas penales del Código de Justicia
Militar.
46. Seguidamente,
cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artículo 66° del CJMP, que establece
que “Será sancionado con pena no menor de treinta años y hasta cadena perpetua,
el militar o policía, que durante conflicto armado internacional cometa alguna
de las acciones siguientes: 1.
Tomar las armas contra el Perú o sus aliados o formar parte en la organización
militar del enemigo”. Mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o policía (en
actividad), que participando en
un conflicto armado internacional (en
acto de servicio o con ocasión de él), tome las armas contra el Perú o sus
aliados o integre una organización militar enemiga, afectando la defensa
nacional (bien jurídico que contiene
algunos ámbitos relacionados con la función militar y que compromete las
funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional,
según los artículos 163°, 165° y 166° de la Constitución). Por tanto, en la
aludida norma penal se presentan las características básicas del delito de
función, por lo que no contraviene el artículo 173° de la
Constitución.
47. Respecto
de los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 66° y del artículo 67° del CJMP, por
idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente y en relación a las
cuestiones planteadas en la demanda, el Tribunal Constitucional estima que no
contravienen el artículo 173° de la Constitución.
48. De
otro lado, conviene ahora examinar si las referidas normas penales vulneran el
principio de legalidad penal establecido en el artículo 2°, inciso 24, apartado
“d” de la Constitución.
En
efecto, la demandante ha sostenido que en el caso de normas penales como las
aquí cuestionadas, “(...) estamos frente a un mismo hecho pero regulado bajo dos
tipos penales distintos. Con el agravante de que ello posibilitaría que, de
forma indistinta, la misma acción pudiera ser subsumida en cualquiera de los
tipos penales y, en consecuencia, juzgada por los tribunales castrenses o por la
justicia ordinaria”.
49. Al
respecto, el Tribunal Constitucional estima que en el presente caso las
disposiciones cuestionadas no vulneran el principio de legalidad penal, toda vez
que, conforme ya se ha sostenido, cuando el artículo 46-A del Código Penal hace
referencia a los miembros de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, debe
entenderse respecto de aquellos actos que no constituyen delito de función, pues
como se desprende del artículo 173° de la Constitución, sólo el Código de
Justicia Militar puede contener los denominados delitos de función militar. Por
tanto, no se aprecia la existencia de dos tipos penales (uno en el Código Penal
y otro en el Código de Justicia Militar) que a la vez sean susceptibles de ser
aplicados a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del
Peru.
7. El control de las disposiciones que
consagran los delitos de rebelión, sedición, motín y
derrotismo
50. La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 68°, 70°, 71°, 72°,
73°, 74°, 75°, y 76° del CJMP, que establecen lo
siguiente:
Artículo
68.- Rebelión de personal militar policial:
Comete
delito de rebelión el personal militar policial, que en forma colectiva, se alza
en armas para:
1.
Alterar o suprimir el régimen constitucional.
2. Impedir
la formación, funcionamiento o renovación de las instituciones fundamentales del
Estado.
3.
Separar una parte del territorio de la República,
4. Sustraer
a la obediencia del Gobierno a un grupo, fuerza o parte de las Fuerzas Armadas o
Policía Nacional.
Será
reprimido con pena privativa de libertad de cinco a quince años, con la pena
accesoria de inhabilitación.
Artículo
70.- Sedición
Comete
delito de sedición el militar o
policía que tome las armas, en forma colectiva, para:
1.
Impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sanción.
2.
Incumplir una orden del servicio
3. Deponer a
la autoridad, bajo cuyas órdenes se encuentren o impedir el ejercicio de sus
funciones.
4.
Participar en algún acto de alteración del orden público.
Será
reprimido con pena privativa de libertad de tres a diez años, con la pena
accesoria de inhabilitación.
Artículo
71.- Motín
Comete
delito de motín el militar o
policía, que en forma tumultuaria:
1.
Se resiste o se niega a cumplir una orden de servicio
2. Exige la
entrega de sueldos, raciones, bienes o recursos o efectuar cualquier
reclamación.
3. Ocupa
indebidamente una instalación, medio de transporte o lugar sujeto a autoridad
militar o policial en detrimento de una orden superior o de la
disciplina.
Será
reprimido con pena privativa de libertad de uno a cinco
años
Artículo
72.- Negativa del militar o policía a evitar rebelión, sedición o
motín
No evitar la
perpetración de los delitos de rebelión, sedición o motín o su desarrollo,
cuando se cuente con los medios necesarios para hacerlo, será reprimido con pena
privativa no mayor de la mitad del máximo señalado para el delito que se
perpetra
Artículo
73.- Colaboración con organización ilegal
El militar o
policía que instruye o dota de material bélico a cualquier grupo armado no
autorizado por la ley, organización delictiva o banda, o colabora con ellos,
aprovechando su función militar policial, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años.
Artículo
74.- Falsa Alarma
El militar o
policía que cause falsa alarma en conflicto armado, confusión o desorden entre
el personal militar o policial o entre la población donde las fuerzas estuvieren
presentes, que cause grave daño o afecte la operación militar o policial, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho años ni mayor de
quince años.
Artículo
75.- Derrotismo
El militar o
policía que con el fin de denigrar una guerra en la que intervenga el Perú,
realice públicamente actos o profiera palabras de desprecio contra la misma, su
condición o las operaciones bélicas o bien contra las fuerzas armadas peruanas;
y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor
de diez años.
Artículo
76.- Conspiración del personal militar policial.
El militar o
policía que tomare parte en una conspiración de dos o más personas para cometer
delitos de rebelión, sedición o motín será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de la mitad del máximo de la señalada para el delito que se
trataba de perpetrar.
Argumentos de la demandante
51. La
demandante refiere que los referidos tipos penales “no pueden ser considerados
delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son los poderes del
Estado y el orden constitucional, es decir, la organización política y social,
así como la seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha organización. En
suma: el normal ejercicio del régimen establecido constitucionalmente”.
Asimismo,
refiere que “Tipos penales de estas características no guardan conexión alguna
con los fines que deben cumplir las Fuerzas Armadas según la Constitución. Por
lo mismo, tales intereses jurídicos no son propios de las Fuerzas Armadas y
pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario público o
no”.
Finalmente,
aduce que estos delitos comunes se encuentran previstos en los artículos 346° y
350° del Código Penal.
Argumentos del
demandado
52. El
demandado ha sostenido que los bienes referidos son del mayor interés de los
miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: “que cualquier Personal
militar o Policial de tales instituciones realicen cualquiera de tales
conductas, es pasible de acarrear un grave daño para el país. Es decir, las
consecuencias que un militar o policía puede ocasionar a partir de la comisión
de tales delitos, son considerablemente diferentes de las que correspondería a
un civil. Es lógico que su responsabilidad, por las misiones constitucionales
encomendadas, es diferente de la de cualquier civil u otro funcionario del
Estado”.
Consideraciones
del Tribunal Constitucional
53. En
cuanto a la relación existente entre defensa nacional y seguridad interna, el
Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta el extremo del artículo 163° de la
Constitución que establece que la defensa nacional se
desarrolla “en los ámbitos interno y externo”, ha
sostenido que
“mediante la ´defensa interna` se promueve y asegura el ambiente de normalidad y
tranquilidad pública que se requiere para el desarrollo de las actividades y
esfuerzos concurrentes a la obtención del bienestar general en un escenario de
seguridad. Asimismo, supone la realización de acciones preventivas y de
respuesta que adopta el gobierno permanentemente en todos los campos de la
actividad nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa
seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o agresión que
tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que provengan del interior,
exterior, de la acción del hombre o, incluso, de la propia naturaleza. El fin de
las actividades de defensa interna es garantizar el desarrollo económico y
social del país, impedir agresiones en el interior del territorio, viabilizar el
normal desarrollo de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio
pleno de los derechos y libertades fundamentales”[30]
[énfasis agregado].
54. Dentro
de las actividades que deben garantizar la seguridad interna se encuentran
actividades tales como las que desempeñan los Poderes del Estado, los gobiernos
locales y regionales, así como los efectivos policiales, y, en lo que se refiere
al artículo 137° de la Constitución, también los efectivos militares, entre
otros. En efecto, en el ejercicio de las funciones que le asigna la
Constitución, tales instituciones deben prevenir y responder cualquier amenaza o
agresión que impida el normal desarrollo interno de la actividad estatal.
55. Seguidamente,
cabe examinar el cuestionado inciso 1) del artículo 68° del CJMP, que establece
que “Comete delito de rebelión el personal militar policial, que en forma
colectiva, se alza en armas para: 1. Alterar o suprimir el régimen
constitucional”.
56. Como
se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende
sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en forma colectiva y en acto del servicio o con ocasión de
él, se alce en armas para alterar o suprimir el RÉGIMEN CONSTITUCIONAL (que no es un bien jurídico institucional de
las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional). En efecto, cuando se consagra
como delito de función la conducta de un militar o policía que alzándose en
armas busca alterar o suprimir el régimen constitucional, no se está buscando
proteger un bien jurídico propio y particular de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional, ni se está afectando la defensa militar de la Nación, sino
antes bien se busca proteger un bien jurídico como el régimen constitucional, es
decir, un régimen en el que existe un control efectivo de los poderes del Estado
y existe una vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre otros
aspectos, y que por lo tanto, por no ser un bien jurídico estrictamente
castrense, debe ser protegido mediante la legislación penal común, tal como
efectivamente sucede pues el artículo 346° del Código Penal lo siguiente: “El
que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno
legalmente constituído o suprimir o modificar el régimen constitucional, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte
años y expatriación”, siendo de aplicación además los artículos 46-A y 353° del
Código Penal, que establecen, respectivamente, que “Constituye circunstancia
agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su
condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, o autoridad,
funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para
ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su
condición de funcionario público. En estos casos el Juez podrá aumentar la pena
hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido
(...)”, y “Los funcionarios, servidores públicos o miembros de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional, que sean culpables de los delitos previstos en
este Título, serán reprimidos, además, con inhabilitación de uno a cuatro años
conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 8”..
57. En
consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan
las características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo
173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.
58. Respecto
de los incisos 2, 3 y 4 del artículo 68°, incisos 1 y 4 del artículo 70°, y el
extremo del artículo 75° del CJMP que establece “y que atenten contra la
integridad, independencia y poder unitario del estado”, por idénticas razones a
las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que
contravienen el artículo 173° de la Constitución, por lo que resultan
inconstitucionales.
59. En
el caso del artículo 70° del CJMP: “Incumplir una orden del
servicio”, éste
no resulta inconstitucional siempre y cuando se entienda, conforme al artículo
173° de la Constitución, que quien dicta la orden sea una autoridad
militar.
60. Por
otra parte, cabe examinar el artículo 74° del CJMP. Mediante esta norma penal se
pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en un conflicto armado o en donde
las fuerzas armadas estuvieren presentes (en acto de servicio o con ocasión de
él), cause falsa alarma o confusión o deorden entre el personal militar o
policial o entre la población donde las fuerzas estuvieren presentes,
respectivamente, causando grave daño o afectando la operación militar o
policial, afectando el orden militar y la defensa
nacional en conflicto armado (bienes jurídicos que contienen un componente
estrictamente militar y que comprometen las funciones constitucionales de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, según los artículos 163°, 165° y 166°
de la Constitución). Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las
características básicas del delito de función, por lo que no contraviene el
artículo 173° de la Constitución.
61. Respecto
de los artículos 71°, 72° y 76° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas
en el párrafo precedente y en relación a las cuestiones planteadas en la
demanda, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen el artículo 173°
de la Constitución.
8. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de infidencia y posesión no autorizada
de información
62. La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 78°, 79° y 80° del
CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo
78.- Infidencia
El militar o
policía que se apropia, destruya, divulgue o publique, de cualquier forma o
medio, sin autorización, o facilite información clasificada o de interés militar
o policial, que manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro la defensa
nacional, orden interno o seguridad ciudadana, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años, con la accesoria de
inhabilitación.
Artículo
79.- Posesión no autorizada de información
El militar o
policía, que en conflicto armado internacional, posee y obtiene sin
autorización, información clasificada o de interés militar, sin ánimo de
entregar al enemigo o potencia extranjera, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cinco años.
Artículo
80.- Infidencia culposa
El militar o
policía que por culpa, destruye, divulga, dejar sustraer, extravía o permite que
otros conozcan información clasificada o de interés militar, que manifiestamente
perjudiquen o pongan en grave peligro la defensa nacional, orden interno o
seguridad ciudadana, confiada a su custodia, manejo o cargo; será sancionado con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Argumentos de la demandante
63. La
demandante refiere que estos tipos penales no pueden ser considerados como
deltios de función, pues los bienes jurídicos son el propio Estado y la defensa
nacional, y específicamente la defensa de la seguridad del Estado contra actos
de violación de sus secretos, intereses jurídicos que definitivamente no son
propios de las Fuerzas Armadas y que pueden ser afectados por cualquier
ciudadano, ya sea funcionario público o no.
Asimismo,
sostiene que estos delitos comunes se encuentran previstos en el artículo 330°
del Código Penal.
64. El
demandado sostiene que el referido artículo 330° del Código Penal prescribe como
´Secretos de Estado: Revelación` aquella conducta mediante la cual el agente
obra por lucro o cuando hace accesible a un Estado extranjero secretos que el
interés de la República exige guardarlos, y que, sin embargo, los artículos 78°
a 80° del CJMP estan relacionados con la conducta de cualquier militar o policía
que divulgue o publique, bajo cualquier modalidad, información clasificada de
interés militar o policial, que ponga en peligro la defensa nacional, el orden
interno o la seguridad ciudadana.
Refiere,
además, que tales preceptos son totalmente distintos, tanto en su forma como en
los hechos o circunstancias en que se producen los actos
delictivos.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
65. Sobre el particular, cabe mencionar, que sobre el orden interno, el Tribunal Constitucional ha sostenido que esta noción “es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del orden público como de la defensa nacional. Consiste en aquella situación de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos. Tal concepto hace referencia a la situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del territorio nacional, la cual debe ser asegurada y preservada por el órgano administrador del Estado para que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa Nacional (...) El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía (...)”.[31]
Asimismo, sostuvo que “en
atención al principio de corrección funcional (aquel por el cual la Constitución
debe interpretarse de tal manera que las funciones de cada uno de los órganos
del Estado no se vean alteradas) el alcance de las competencias complementarias
de las Fuerzas Armadas debe ser comprendidas bajo el principio de subsidiaridad.
Desde esta perspectiva, si hay otros órganos encargados de la defensa civil, del
control del orden interno y de la promoción del desarrollo económico y social,
la actuación de las Fuerzas Armadas en estos campos deberá restringirse a
situaciones de estricta necesidad, sólo para aquellos casos en los que los
órganos normalmente competentes no lo hagan, de manera que no se altere el orden
competencial establecido en la Constitución”[32]
[subrayado agregado].
En cuanto a la seguridad ciudadana, el Tribunal
Constitucional ha precisado que ésta se constituye en uno de los aspectos que se
encuentra comprendido dentro del orden interno. Así, sostuvo que
“Fundamentalmente, el orden interno comprende tres aspectos: a) La seguridad
ciudadana (protección de la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.);
b) La estabilidad de la organización política (resguardo de la tranquilidad,
quietud y paz pública, respeto de la autoridad pública); y c) El resguardo de
las instalaciones y servicios públicos esenciales (edificaciones públicas e
instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales
como el agua, la energía eléctrica, etc.)”[33].
66. Seguidamente,
cabe examinar el cuestionado artículo 78° del CJMP, que establece que “El
militar o policía que se apropia, destruya, divulgue o publique, de cualquier
forma o medio, sin autorización, o facilite información clasificada o de interés
militar o policial, que manifiestamente perjudique o ponga en grave peligro la
defensa nacional, orden interno o seguridad ciudadana, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años, con la
accesoria de inhabilitación”. Mediante esta norma penal se pretende sancionar la
conducta del militar o policía (en
actividad y en acto de servicio o con ocasión de él), que se apropia, destruye, divulga o
publica, de cualquier forma o medio, sin autorización, o facilite información
clasificada o de interés militar o policial, y que manifiestamente perjudique o
ponga en grave peligro bienes jurídicos como la defensa nacional, el orden
interno o la seguridad ciudadana (bienes
jurídicos que tienen también un ámbito militar o policial, respectivamente, y
que comprometen las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, según los artículos 163°, 165° y 166° de la Constitución).
Por tanto, en la aludida norma penal se presentan las características básicas
del delito de función, por lo que no contraviene el artículo 173° de la
Constitución.
67. Respecto
de los artículos 79° y 80° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el
párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que no contravienen el
artículo 173° de la Constitución.
9. El control de las
disposiciones que consagran los delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario
68. La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 90°, 91°, 92°, 93°,
95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102° y 103° del CJMP, que establecen lo
siguiente:
Artículo
90.- Delitos contra personas
protegidas por el DIH
El
militar o policía que, con relación con un conflicto armado internacional o no
internacional:
1.
Mate a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario será
reprimido con la pena privativa de libertad no menor de veinte años ni mayor de
treinta años. (...)
3.
Trate de forma cruel o inhumana a una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario causándole dolor o daños físicos o mentales, en
especial torturándola, será reprimido con pena privativa de libertada no menor
de seis ni mayor de doce años.
4.
Viole o esclavice sexualmente, la obligue para la prostitución, prive de su
capacidad de reproducción, la fuerce a unirse en matrimonio o en convivencia con
otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince años.
Similar
sanción penal se impondrá al que mantenga confinada a una mujer protegida por el
Derecho Internacional Humanitario que ha sido embarazada sin su consentimiento
para influir en la composición étnica de una población o la obligue a abortar
mediante violencia o grava amenaza. (...)
7.
Ponga en peligro la vida o salud de una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario, mediante alguna de las conductas
siguientes:
a.
Realizando experimentos sin su consentimiento previo o expreso, o que no sean
necesarios desde el punto de vista médico ni se llevan a cabo en su interés.
(...)
8.
Imponga o ejecute una pena contra una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario, sin que haya sido juzgada en un proceso judicial
imparcial y sin las garantías del debido proceso previstas en el Derecho
Internacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 ni
mayor de 12 años.
Artículo
91.- Forma agravada
Si
mediante los hechos descritos en el artículo precedente, numerales de 2 a 7, el
autor causa la muerte de la víctima o lesión grave la pena será aumentada hasta
en una mitad de la máxima prevista para el delito
correspondiente.
En
el supuesto del numeral 8 del artículo precedente se aplicará la misma agravante
cuando el autor imponga o ejecute la pena de muerte. (...)
Artículo
95.- Métodos prohibidos en las
hostilidades
Será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince
años, el militar o policía que en
relación con un conflicto armado internacional o no
internacional:
1.
Ataque por cualquier medio a la población civil, o a una persona que no toma
parte directa en las hostilidades, (...)
Artículo
96.- Forma agravada
Si
el autor causa la muerte o lesiones graves de un civil o persona protegida por
el Derecho Internacional Humanitario mediante el hecho descrito en los numerales
1 a 6 del artículo anterior, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de veinticinco años. Si el resultado fuere lesiones leves el
autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor
de diceciocho(*)NOTA SPIJ años.
Capítulo
III
Delitos
contra el patrimonio y otros derechos
Artículo
97.- Saqueo, destrucción apropiación y confiscación de
bienes
El
militar o policía que, en relación con un conflicto armado internacional o no
internacional, saquee o, de manera no justificada por las necesidades del
conflicto armado, destruya, se apodere o confisque bienes de la parte adversa
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce
años.
Capítulo
IV
Delitos
contra operaciones humanitarias y emblemas
Artículo
99.- Delitos contra operaciones
humanitarias
Será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince
años, el militar o policía que en
relación con un conflicto armado internacional o no
internacional:
1.
Ataque a personas, instalaciones materiales, unidades o vehículos participantes
en una misión de mantenimiento de la paz o asistencia humanitaria de conformidad
con la Carta de Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección
otorgada a civiles o a objetos civiles con arreglo al Derecho Internacional
Humanitario,
(...)
Capítulo
V
Delitos
de empleo de medios prohibidos en la conducción de
hostilidades
Artículo
102.- Medios Prohibidos en las hostilidades
Será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince
años el militar o policía que en relación con un conflicto armado internacional
o no internacional:
1.
Utilice veneno o armas venenosas.
2.
Utilice armas biológicas o químicas (...)
Argumentos de la demandante
69. La
demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser considerados como
delito de función pues “los bienes jurídicos afectados son las reglas mínimas de
la guerra, las normas humanitarias
que recoge el Derecho Internacional, las mismas que proscriben la realización de
conductas que van más allá de las necesidades estrictamente militares y que
violan clásicos bienes jurídicos como la vida, la integridad, la salud, el
patrimonio, la seguridad pública, el ambiente natural, el acceso a la justicia,
etc., en ese contexto de especial desprotección y peligro para las víctimas (la
guerra), y en el que la seguridad de sus bienes sólo depende la vigencia de esas
reglas mínimas que impone el Derecho Internacional Humanitario”. Este interés
jurídico, alegan, no es propio de
las Fuerzas Armadas.
70. El
demandado alega lo siguiente: “¿Cuando las fuerzas armadas entren en conflicto
armado externo e infrinjan las leyes y sus respectivos reglamentos sobre
derechos humanos internacionales, lo investigarán y sancionarán bajo la premisa
del Código Penal?, la respuesta es obvia, ¿por qué?, porque en todos los países
del mundo y en el nuestro que debe estar a la altura de las circunstancias y la
globalización, la fuerza armada se conforma en el Teatro de Operaciones,
independientemente que ejerzan la defensa nacional, están sometidos a la
justicia militar quienes operan en forma conjunta y coordinada con el Comando
del Teatro de Operaciones, a fin de sancionar los excesos que pudiera ocurrir,
lo que un Juez Civil no podría estar frente al fuego del enemigo para que cumpla
tal rol”.
71. Sobre
el particular, cabe precisar, como lo ha sostenido este Colegiado en anterior
oportunidad, que “la comunidad internacional reconoce la
existencia de un núcleo inderogable de derechos, establecidos en normas
imperativas del Derecho Internacional. Estas normas se derivan del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del
Derecho Penal Internacional”, y que el Perú ha recogido esta obligación jurídica
al disponer, de conformidad con la Cuarta Disposición Final de la Constitución,
que las normas relativas a los derechos y libertades, que la Constitución
reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”.[34]
72. De este modo, es pertinente
tener en consideración, entre otros, los Convenios de Ginebra: Convenio I, para aliviar la suerte que
corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña; Convenio II para aliviar la suerte que
corren los heridos, los enfermos y los naúfragos de las Fuerzas Armadas en el
mar; Convenio III relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra; y Convenio IV relativo a la protección
debida a las personas civiles en tiempo de guerra, todos ellos en vigor en el
Perú desde el año 1956; así como el Protocolo I, adicional a los Convenios
de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales, y el Protocolo II,
adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas
de los conflictos armados sin carácter internacional, ambos en vigor en el Perú
desde el año 1990.
73. Como tal, el Derecho
Internacional Humanitario se constituye en aquel derecho aplicable a los
conflictos armados, el mismo que tiene por finalidad reglamentar la forma como
se llevan a cabo las hostilidades, fundamentalmente intentando evitar que los
conflictos alcancen un punto de no retorno.[35]
74. Seguidamente,
se examinará el cuestionado inciso 1 del artículo 90° del CJMP, que establece
que “El militar o policía que, con relación con un conflicto armado
internacional o no internacional: 1. Mate a una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario será reprimido con la pena privativa de libertad no
menor de veinte años ni mayor de treinta años”.
Como
se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende
sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en un conflicto
armado internacional o no internacional (en acto de servicio o con ocasión de
él), MATE a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario,
afectando el bien jurídico VIDA (que no
es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal
no se presentan las características básicas del delito de función, tal como lo
exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera
que tal norma es inconstitucional.
75. Respecto
de los incisos 2 a 9 del artículo 90°, los artículos 91°, 92°, 93°, 95°, 96°,
97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102° y 103° del CJMP, por idénticas razones a las
expuestas en el párrafo precedente y por pretender afectar bienes jurídicos que
no son propios ni particulares de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional,
tales como la integridad física, psíquica o moral, la libertad sexual, libertad
de tránsito, propiedad, tutela jurisdiccional efectiva, entre otros, el Tribunal
Constitucional estima que resultan inconstitucionales,.
10. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de insulto al superior, coacción,
injuria y difamación
76. La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 121°, 123°, 125° y
130° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo
121.- Insulto al Superior- Agresión
El
militar o policía que agreda a un superior, en actos de servicio, causándole
lesiones leves, será sancionado con pena privativa de la libertad, de seis meses
a dos años.
1.
Si el delito se comete en conflicto armado o si se causa lesiones graves al
superior, la pena privativa de la libertad será no menor de dos ni mayor de diez
años.
2.
Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte del superior la
pena privativa de la libertad será no menor de diez ni mayor de veinte
años.
Artículo
123.- Coacción, injuria y difamación
El
militar o policía que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con
publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la
disciplina, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres
años.
Artículo
125.- Amenazas
El
militar o policía que amenaza o pide explicaciones al superior con ocasión de
órdenes legítimas con el propósito de no cumplirlas, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos
años.
Artículo
130.- Agresión al servicio de seguridad
El
militar o policía que agreda a un centinela, vigía o personal nombrado para
desempeñar servicio de seguridad, siempre que afecte de manera grave al servicio
o misión que cumple, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor
de seis meses ni mayor a cuatro años.
1.-
Si se causa lesión grave, será sancionado con pena privativa de la libertad, no
menor de cinco ni mayor a diez años.
2.-
Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o causa la muerte
será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor a
quince años.
Argumentos
de la demandante
77. La
demandante refiere que “los bienes jurídicos afectados son la integridad física
y el honor (autovaloración y reputación), intereses jurídicos que no son propios
de las Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano,
funcionario público o no”.
Asimismo,
refiere que estos delitos “comunes” ya se encuentran previstos en los artículos
121°, 122°, 130°, 132°, 365° y 366° del Código Penal.
Argumentos
del demandado
78. El
demandado argumenta que el tipo consagrado en el artículo 121° del Código Penal
es el de lesiones graves en perjuicio de civiles o particulares, cuando el
agente pudo preveer este resultado. En cambio, afirma, el artículo 121° del CJMP
tiene dos supuestos: el primero, si las lesiones se cometen u ocasionan en
conflicto armado y, el segundo, si el delito se comete frente al
enemigo.
Asimismo,
aduce que el artículo 130° del Código Penal se refiere a la injuria, calumnia y
difamación, que son delitos que afectan el honor de las personas particulares o
civiles, a las que se atribuye falsamente un hecho o delito y/o ofensa a la
conducta en cuanto a su honor y reputación. En cambio, alega, el artículo 123°
del CJMP se refiere a la coacción, injuria y difamación, cometidos por personal
militar o policial en acto de servicio, contra el superior y además que afecte
gravemente la disciplina.
Finalmente,
sostiene que el artículo 130° del CJMP se refiere a la agresión del personal
militar o policial en el cumplimiento de su servicio o misión, de los que se
evidencia que no existe relación alguna con el artículo 366° del Código
Penal.
79. En
el presente caso, cabe examinar, en primer término, el primer párrafo del
artículo 121° del CJMP, que establece que “El militar o policía que agreda a un
superior, en actos de servicio, causándole lesiones leves, será sancionado con
pena privativa de la libertad, de seis meses a dos años”.
Como
se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende
sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él,
agreda a un superior, causándole LESIONES LEVES, afectando el bien jurídico
INTEGRIDAD FÍSICA de una persona (que no
es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que el extremo del primer
párrafo del artículo 121° del CJMP que establece: “causándole lesiones leves” no
forma parte de las características básicas del delito de función, tal como lo
exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera
que tal extremo es inconstitucional.
80. Respecto
de los incisos 1 y 2 del artículo 121° del CJMP, por idénticas razones a las
expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que
resultan inconstitucionales los siguientes extremos “o si se causa lesiones
graves al superior” y “o si se causa la muerte del superior”,
respectivamente.
81. De
otro lado, cabe examinar, el artículo 123° del CJMP, que establece que “El
militar o policía que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con
publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la
disciplina, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres
años”.
Como
se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que
identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende
sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él,
COACCIONE, INJURIE o DIFAME, de palabra, por escrito o con publicidad a un
superior, afectando bienes jurídicos como el HONOR DE UN INDIVIDUO o la LIBERTAD
PERSONAL (que no son bienes jurídicos
institucionales de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que el
extremo del artículo 123° del CJMP que establece: “coaccione, injurie o difame,
de palabra, por escrito o con publicidad a un superior” no forma parte de las
características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo
173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo es
inconstitucional.
Respecto
del inciso 1 del artículo 130° y del extremo del inciso 2) del artículo 130° del
CJMP que establece: “o causa la muerte”, por idénticas razones a las expuestas
en el párrafo precedente y por afectar bienes jurídicos que no son estrictamente
castrenses como la integridad física o la vida, el Tribunal Constitucional
estima que resultan inconstitucionales. No lo son el primer párrafo del artículo
130° ni el extremo del inciso 2) del mismo artículo que establece: “Si el delito
se comete frente al enemigo en conflicto armado”; pues en estos últimos casos se
trata de una severa afectación de bienes jurídicos tales como el correcto
desarrollo del servicio de seguridad o la defensa nacional, entre otros, al
exigir que la conducta prohibida
“afecte de manera grave al servicio o misión” o ésta se realice en “conflicto
armado”.
Finalmente,
cabe precisar, con relación al extremo del artículo 123° del Código de Justicia
Militar Policial que busca prevenir respecto de aquella conducta que “afecte
gravemente la disciplina”, que no es ajeno a este Colegiado, la importancia que
posee el bien jurídico castrense «disciplina que afecte las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional», antes
bien, en tanto órgano supremo de interpretación y control de la
constitucionalidad, el Tribunal Constitucional debe velar por el escrupuloso
respeto de las disposiciones constitucionales, principalmente de aquellas que
consagran los derechos fundamentales, así como de aquellas que establecen las
funciones y competencias de los órganos constitucionales y de las instituciones
instauradas por la Norma Fundamental (encontrándose dentro de estas últimas las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional). Precisamente, en casos como los que
plantea el referido artículo 123°, si bien esta norma penal pretende prevenir respecto
de aquella conducta que vulnere o amenace vulnerar el bien jurídico disciplina que afecte las funciones
constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional y tiene
precisamente como sujeto pasivo a las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, lo
hace apropiándose, inconstitucionalmente, de la protección de bienes jurídicos
tales como la libertad personal o el honor de una persona, que no son bienes
jurídícos de las instituciones castrenses y que además tiene como sujeto pasivo
a una persona determinada (militar o policía de grado superior que se vio
afectado en los mencionados derechos fundamentales). Mediante el delito de
función militar sólo se pueden proteger bienes jurídicos propios de las Fuerzas
Armadas, bienes jurídicos que sirvan para la defensa militar del Estado
Constitucional.
11. El control de las
disposiciones que consagran los delitos contra la administración militar
policial
82. La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 132° y 134° del
CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo
132.- Empleo indebido de armas
El
militar o policía que, estando al mando de una Unidad encargada de restablecer
el orden interno o público, emplea o hace emplear las armas, sin causa
justificada o sin orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para
ello, siempre que se cause grave daño, será sancionado con pena privativa de la
libertad no menor de seis meses ni mayor de diez años.
El
que actúa por culpa será sancionado con pena privativa de la libertad no menor
de seis meses ni mayor de cuatro años.
Artículo
134.- Contra la función y administración militar policial
El
militar o policía que reciba indebidamente ventaja patrimonial, directa o
indirectamente, imponga pagos, o acepte promesa de retribución, en beneficio
propio o de terceros para hacer u omitir o retardar un acto propio de su función
operativa del servicio o hacer un acto contrario a ella, en caso de operaciones
militares o policiales, será sancionado con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de diez años, con la accesoria de
inhabilitación.
Argumentos
de la demandante
83. La
demandante sostiene que estos tipos penales no pueden ser considerados como
delitos de función “pues los bienes jurídicos afectados son la seguridad pública
y la administración pública, intereses jurídicos que no son propios de las
Fuerzas Armadas y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario
público o no”.
Asimismo,
aduce que el tipo penal ya se encuentra previsto en el artículo 393° del Código
Penal.
84. El
demandado sostiene que “el artículo 393° del Código Penal se refiere a un tipo
totalmente ajeno a la seguridad y defensa nacional, muy por el contrario se
refiere a una corrupción pasiva (...) con menor sanción que la que prevé el
Código de Justicia Militar Policial”.
85. En
cuanto al examen del artículo 134° del CJMP, cabe mencionar que en la referida
norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos
de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del
militar o policía (en actividad), que
haga, omita o retarde un acto propio de su función operativa del servicio o
hacer un acto contrario a ella, en caso de operaciones militares o policiales
(en acto de servicio o con ocasión de
él), para recibir indebidamente ventaja patrimonial, directa o
indirectamente, imponga pagos, o acepte promesa de retribución, en beneficio
propio o de terceros, afectando el bien jurídico ADMINISTRACION PUBLICA (que no es un bien jurídico institucional,
propio y particular de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la
aludida norma penal no se presentan las características básicas del delito de
función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal
Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.
86. Distinto
es el caso del artículo 132° del CJMP, pues esta norma penal pretende sancionar
la conducta del militar o policía (en
actividad), que, estando al mando de una Unidad encargada de restablecer el
orden interno o público (en acto de
servicio), emplea o hace emplear las armas, sin causa justificada o sin
orden expresa, o sin cumplir las formalidades previas para ello, siempre que se
cause grave daño, afectando el bien
jurídico correcto ejercicio del mando
militar (bien jurídico que es propio de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y relacionado con las funciones
vitales de estas instituciones). Por tanto, en la aludida norma penal se
presentan las características básicas del delito de función, por lo que no
contraviene el artículo 173° de la Constitución.
12. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de violación al deber militar policial y
de excesos en la facultad de mando
87. La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 137°, 139°, 140° y
141° del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo
137.- Omisión de cumplimiento de deber en función
operativa
El
militar o policía que omite el estricto cumplimiento de sus obligaciones y de
sus deberes en función operativa, en relación al personal a su mando directo,
siempre que se cause grave daño al servicio, será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de seis meses a ni mayor seis años.
Artículo
139.- Excesos en la facultad de mando
El
militar o policía, que en el ejercicio de la función, se excede en las
facultades de mando o de la posición en el servicio u ordenare cometer cualquier
acto arbitrario en grave perjuicio del personal militar o policial o de
terceros, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis meses
ni mayor a cinco años.
Si
como consecuencia de los hechos que preceden, se causare:
1.-
Lesiones graves, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a diez
años, con la accesoria de inhabilitación.
2.-
Muerte será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a veinte años,
con la accesoria de inhabilitación.
Los
delitos de lesa humanidad están excluidos en la aplicación de este artículo.
Artículo
140.- Modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarquía o
mando
El
militar o policía, que en acto de servicio, cause la muerte, lesiones o daños a
un militar o policía, por negligencia profesional, imprudencia o impericia, será
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de ocho
años.
Artículo
141.- Excesos en el ejercicio del mando en agravio del
subordinado
El
militar o policía que en acto de servicio militar o
policial:
1.-
Veje o ultraje gravemente al subordinado.
2.-
Impida que el subordinado, presente, prosiga o retire recurso queja o
reclamación.
3.-
Exija al subordinado la ejecución indebida o la omisión de acto propio de sus
funciones.
Será
sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años.
Argumentos de la demandante
88. La
demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados como delitos
de función, pues los “bienes jurídicos afectados son el desempeño normal de la
administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la
libertad personal, intereses jurídicos que no son propios de las Fuerzas Armadas
y pueden ser afectados por cualquier ciudadano, funcionario público o
no”.
Asimismo,
sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en los artículos
376°, 377°, 121°, 124°, 106°, 111°, 205° y 151° del Código
Penal.
89. El
demandado refiere que la omisión de deber en función operativa sancionada por el
artículo 137° del CJMP es una actividad propia de militares y policías por lo
que constituyen delitos de función, que no corresponden al tipo indicado en el
artículo 376° del Código Penal.
En
cuanto a los excesos en la facultad de mando sancionados en el artículo 139° del
CJMP, menciona que sólo los militares y policías en actividad ejercen mando
debido a que son los que conducen las unidades militares y policiales, y que el
artículo 377° del Código Penal es de naturaleza jurídica totalmente diferente y
no se encuentra relacionada en absoluto con la función
militar.
90. En
cuanto al examen de los incisos 1 y 2 del artículo 139° del CJMP, debe
precisarse que en las referidas
normas penales no se presentan todos los requisitos que identifican a los
delitos de función. Así, mediante estas normas penales se pretende sancionar la
conducta del militar o policía (en
actividad), que en el ejercicio de la función (en acto de servicio o con ocasión de
él), se excede en las facultades de mando o de la posición en el servicio u
ordenare cometer cualquier acto arbitrario en grave perjuicio del personal
militar o policial o de terceros, causando LESIONES GRAVES o la MUERTE,
afectando los bienes jurídicos INTEGRIDAD FÍSICA Y VIDA (que no son bienes jurídicos institucionales,
propios y particulares de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En
consecuencia, teniendo en cuenta que en las aludidas normas penales no se
presentan las características básicas del delito de función, tal como lo exige
el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que
estas son inconstitucionales.
91. Respecto
del artículo 140° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo
precedente, el Tribunal Constitucional estima que resulta inconstitucional.
Asimismo, también son inconstitucionales los incisos 1 y 2 del artículo 141º del
CJMP pues pretenden proteger bienes que no son propios y particulares de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional tales como el principio derecho dignidad,
honor y determinados contenidos del debido proceso en sede administrativa.
13. El control de las
disposiciones que consagran los delitos que afectan a los bienes destinados a la
defensa, seguridad nacional y orden interno
92. La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 142°, 143° y 144°
del CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo
142.- Afectación de los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y
orden interno
El
militar o policía, que en el ejercicio de sus funciones:
a)
Dispone indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia ilícitamente o
sustrae, total o parcialmente, armas, municiones, explosivos, combustibles,
carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de guerra destinado a
operaciones militares y policiales, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor a quince años, con la accesoria de
inhabilitación. En el caso de combustibles o carburantes, sólo constituye delito
cuando su valor sea superior a tres remuneraciones mínimas vitales.
b)
Defrauda al patrimonio destinado a la defensa nacional, participando de manera
concertada, directa o indirectamente, en la contratación, operación,
aprovisionamiento, servicios o concesión de armas, municiones, explosivos,
combustibles, carburantes, vehículos, naves, aeronaves y material de guerra
destinado a operaciones militares y policiales, valiéndose de su condición o la
función que cumple, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor a veinte años.
Artículo
143.- Facilitamiento culposo
El
militar que por culpa facilita la sustracción, extravío, desvío o la apropiación
de dinero o cualquier bien mueble público o particular, puesto a disposición de
las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de seis meses ni mayor a seis años.
Artículo
144.- Avería o deterioro culposo
El
militar que cause avería, deterioro o daño de importancia, en obras, depósitos,
arsenales, edificios militares, naves, aeronaves, armamento, municiones o
cualquier otro material de guerra, estando a cargo de su administración, manejo
o funcionamiento, por culpa, será sancionado con pena privativa de libertad no
mayor de seis años.
Argumentos
de la demandante
93. La
demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados como delito
de función, pues “el bien jurídico afectado es el patrimonio, interés jurídico
que no es propio de las Fuerzas Armadas y puede ser afectado por cualquier
ciudadano, funcionario público o no”
Asimismo,
sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en los artículos
185°, 190° y 384° del Código Penal.
94. El
demandado refiere que cuando el CJMP se refiere a la afectación de los bienes
destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno, lo hace en razón a
que éstos constituyen los medios con que cuentan las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional para el cumplimiento de los fines que le asigna la
Constitución.
En
cuanto al artículo 185° del Código Penal, sobre hurto simple, sostiene que el
tipo descrito no corresponde al artículo 142° del CJMP por ser de una naturaleza
jurídica diferente, por cuanto el primero se refiere a la afectación de bienes
privados o del Estado que no afectan la defensa nacional.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
95. En
cuanto al examen del párrafo a) del artículo 142° del CJMP, debe subrayarse que
en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican
a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar
la conducta del militar o policía (en
actividad), que en el ejercicio de sus funciones (acto del servicio), dispone
indebidamente, destruye, deteriora, abandona, se apropia ilícitamente o sustrae,
total o parcialmente, armas, municiones, explosivos, combustibles, carburantes,
vehículos, naves, aeronaves y material de guerra destinado a operaciones
militares y policiales, afectando el bien jurídico PATRIMONIO (que no es un bien jurídico institucional,
propio y particular de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la
aludida norma penal no se presentan las características básicas del delito de
función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal
Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.
96. Respecto
del párrafo b) del artículo 142°, los artículos 143°, 144° y 73° del CJMP, por
idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal
Constitucional estima que resultan inconstitucionales.
14. El control de las
disposiciones que consagran los delitos de certificación falsa y destrucción de
documento militar policial
97. La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 147° y 149° del
CJMP, que establecen lo siguiente:
Artículo
147.- Certificación falsa
El
militar o policía que expida certificación falsa en razón de la función o
profesión en provecho propio o de terceros, sobre hechos o circunstancias que
habiliten a alguien a obtener cargo, puesto o función o cualquier otra ventaja,
siempre que el hecho atente contra la administración militar o policial, o el
servicio, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de dos ni
mayor de ocho años, con la accesoria de inhabilitación.
Artículo
149.- Destrucción de documento militar policial
El
militar o policía que destruye, suprima u oculte, en beneficio propio o de
terceros o en perjuicio ajeno, documento verdadero del que no podía disponer,
siempre que el hecho atente contra la administración militar o policial, o el
servicio, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis meses
ni mayor a cuatro años.
Argumentos
de la demandante
98. La
demandante alega que estos tipos penales no pueden ser considerados como delito
de función, pues “el bien jurídico afectado es la fe pública, interés jurídico
que no es propio de las Fuerzas Armadas y puede ser afectado por cualquier
ciudadano, funcionario público o no”.
Asimismo,
sostiene que estos tipos penales ya se encuentran previstos en los artículos
427°, 428° y 430° del Código Penal.
99. El
demandado argumenta que los preceptos del CJMP son diferentes y están vinculados
únicamente a la función militar policial que afecte gravemente al servicio
militar policial, “lo que quiere decir que la falsificación de un documento que
no tenga índole militar y que ocurra en una instalación militar constituye un
delito común sancionada por la jurisdicción ordinaria”. El artículo 146° del
CJMP, alega, se refiere estrictamente al contenido militar policial del
documento y siempre que éste al ser falsificado o adulterado, afecte gravemente
las operaciones militares o policiales.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
100.
En
cuanto al examen del artículo 147° del CJMP, cabe mencionar que en la referida
norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos
de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del
militar o policía (en actividad), que
en razón de la función o profesión (acto
del servicio), expida CERTIFICACIÓN FALSA en provecho propio o de terceros,
sobre hechos o circunstancias que habiliten a alguien a obtener cargo, puesto o
función o cualquier otra ventaja, siempre que el hecho atente contra la
administración militar o policial, o el servicio, afectando el bien jurídico FE
PUBLICA (que no es un bien jurídico
institucional, propio y particular
de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo
en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las características
básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la
Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es
inconstitucional.
101.
Respecto
del artículo 149° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo
precedente, el Tribunal Constitucional estima que resulta
inconstitucional.
15. El test de proporcionalidad y la protección
de bienes jurídicos estrictamente castrenses mediante el Derecho Penal y el
Derecho Disciplinario
102.
La
demandante sostiene que son inconstitucionales los artículos 81°, 82°, 106°,
107°, 108°, 109°, 110°, 111°, 115°, 116°, 117°, 119°, 122°, 124°, 126°, 127°,
128°, 129°, 135°, 136°, 138°, 145° y 148° del CJMP, que establecen lo
siguiente:
Artículo
81.- Ultraje a los símbolos nacionales militares y
policiales.
El militar o
policía que, públicamente o por cualquier medio de difusión, ofende, ultraja,
vilipendia o menosprecia, por obra o por expresión verbal, los símbolos
nacionales militares y/o policiales, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta
días-multa.
En
el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad será no
mayor de cinco años y ciento veinte a ciento ochenta
días-multa.
Artículo
82.- Ultraje a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del
Perú
El
militar o policía que injuria, vilipendia, o menosprecia públicamente de obra,
palabra por escrito o por cualquier otro medio a las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años
y con sesenta a ciento ochenta días-multa.
En
el caso de conflicto armado externo, la pena privativa de la libertad será no
mayor de cinco años y ciento veinte a ciento ochenta
días-multa.
Artículo
106.- Violación de consigna
El
militar o policía que cumple funciones de centinela o vigía designado para
desempeñar algún servicio de seguridad, que viole sus obligaciones o la consigna
recibida, se embriaga durante el servicio, siempre que se ocasione daño grave al
servicio o a la seguridad del objeto de la vigilancia, será sancionado con pena
privativa de la libertad no mayor de tres años y sesenta a noventa días-multa.
Artículo
107.- Abandono de puesto de vigilancia
El
militar o policía que cumple funciones de centinela o vigía designado para
desempeñar algún servicio de seguridad, y abandona su puesto, sin orden o
autorización superior o se deja relevar por orden de quien no corresponde,
siempre que se ocasione daño grave al servicio o a la seguridad del objeto de la
vigilancia, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro
años y noventa a ciento veinte días-multa.
Artículo
108.- Omisión de aviso o repulsión
El
militar o policía que, en conflicto armado, cumple funciones de centinela o
vigía designado para desempeñar algún servicio de seguridad, y que omite dar
aviso o dar la alarma inmediata de aproximación del enemigo, o cualquier
anomalía o no usar sus armas, en caso de ataque para repeler el peligro, será
sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de diez años y noventa a
ciento veinte días-multa.
Si
el delito se comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la conducta
punible, sufra grave daño el puesto u objeto confiado a su vigilancia, la pena
privativa de la libertad será no menor de diez años y de ciento veinte
días-multa.
Artículo
109.- Abandono de puesto
El
militar o policía que abandona el puesto para el cual fue designado, que
cumpliendo servicio de guardia, patrulla, escolta, avanzada, o integrando
cualquier otra fuerza designada para cumplir una misión, o estando encargado de
las comunicaciones, siempre que se cause grave daño al servicio, será sancionado
con una pena privativa de la libertad no mayor de cuatro
años.
Si
se comete el delito frente al enemigo en guerra externa o cuando pone en peligro
a un numeroso grupo de personas o bienes, la pena privativa de la libertad será
no menor de uno ni mayor de diez años.
Artículo
110.- Abandono de escolta
El
militar o policía que abandona sin motivo justificado el servicio de escolta; y
como consecuencia del abandono se cause grave daño al servicio y se perdiese
vehículo, nave o aeronave, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de dos ni mayor de diez años.
El
que abandona sin motivo justificado el servicio de escolta; y como consecuencia
del abandono pereciese todo o parte de la tripulación o del personal, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de diez
años.
Artículo
111.- Seguridad de las instalaciones y bienes
El
miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que por incumplimiento de
alguna orden de su superior, o de sus deberes y obligaciones, causa daño a las
instalaciones, bienes, documentos y/o armamento militar o policial, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de
cuatro años.
Artículo
115.- Incapacitación voluntaria para el servicio
El
militar o policía que, a sabiendas, se incapacita o da su consentimiento para
ser incapacitado por mutilación, enfermedad o por cualquier otro medio con el
fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra
situación militar o policial, será sancionado con pena privativa de la libertad,
no menor de seis meses ni mayor de dos años.
Artículo
116.- Simulación
El
militar o policía que simula una enfermedad o defecto físico con el fin de ser
eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situación militar
policial, será reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de seis
meses ni mayor de dos años.
Artículo
117.- Colaboración
El
militar o policía que colabora o facilita la incapacidad o simulación a que se
refieren los artículos anteriores, será reprimido con pena privativa de la
libertad no mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa.
Si
el agente fuera personal de la sanidad, además se aplicará la sanción de
inhabilitación, conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 29 de
éste Código, por un periodo de dos años.
Artículo
119.- Cobardía
El
militar, en caso de conflicto armado, que se encontrase en zonas o áreas donde
se cumplan operaciones de combate, y en presencia del
enemigo:
1.
Se sustraiga o intente sustraerse por temor al cumplimiento del deber militar de
enfrentarlo y cumplir con los fines que le asigna la Constitución Política del
Perú, será sancionado con pena privativa de libertad de dos a ocho
años.
2.
Provoque, por temor, el desbande de su personal o impida su reunión, causando
alarma con el fin de causar confusión, desaliento y desorden, será sancionado
con pena privativa de libertad de cinco a quince años.
3.
Huya o incite a la fuga o de cualquier modo eluda su responsabilidad, de tal
manera que afecte al personal militar, será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de quince años.
Será
reprimido con la misma sanción el policía que en conflicto armado, cometa las
conductas mencionadas en los incisos anteriores.
Artículo
122.- Acto tendiente a agredir o amenazar
El
militar o policía que en ocasión de servicio, ejecuta actos o toma las armas con
demostración manifiesta de agredir o amenazar a un superior, será sancionado con
pena privativa de libertad no mayor de cinco años.
Si
el delito se comete frente al enemigo o en situación peligrosa para la seguridad
del establecimiento militar o policial, nave o aeronave será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de ocho
años.
Artículo
124.- Insubordinación
El
militar o policía que manifiestamente se niegue a cumplir órdenes legítimas del
servicio emitidas por el Superior con las formalidades legales, o impide que
otro la cumpla o que el superior la imparta u obliga a impartirlas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor a cinco
años.
1.-
Si el delito se comete frente al enemigo en conflicto armado o empleando armas,
la pena será privativa de libertad, de cinco a diez años.
2.-
Si el delito se comete frente a personal militar o policial o restringiendo la
libertad de tránsito del superior, la pena será privativa de la libertad no
menor de uno ni mayor a ocho años.
3.-
Si se causa a consecuencia de la insubordinación el fracaso de una operación
militar o policial, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor
a diez años.
Artículo
126.- Desobediencia
El
militar o policía, que se negare a cumplir las disposiciones contenidas en las
leyes, reglamentos o cualquier otro documento que norma las funciones de las
Fuerzas Armadas o Policía Nacional, siempre que se cause grave daño al servicio,
será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni
mayor a cinco años.
Artículo
127.- Desobediencia - incumplimiento de itinerario
El
militar que, altere el itinerario o derrotero fijados por el Superior, recalar
en lugares no ordenados, retardar o anticipar la salida o llegada a un punto
determinado injustificadamente, siempre que se cause grave daño al servicio,
será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni
mayor a cinco años.
Estará
incurso en el delito anteriormente previsto el policía que lo cometa prestando
servicio en zonas de emergencia y en operaciones
conjuntas.
Artículo
128.- Excusa indebida
El
militar o policía que se excusare de cumplir sus obligaciones o no esté conforme
con el puesto o servicio a que fuese destinado, invocando males supuestos,
valiéndose de influencias ajenas al servicio, o con cualquier otro pretexto,
causando grave daño al servicio, será sancionado con pena privativa de la
libertad no menor de seis meses ni mayor a dos años.
Artículo
129.- Desobediencia al servicio de seguridad
El
militar o policía que desobedece la orden de un centinela, vigía o personal
nombrado para desempeñar algún servicio de seguridad militar o policial, siempre
que afecte de manera grave al servicio o misión que cumple, será sancionado con
pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos
años.
Artículo
135.- Reformas sin autorización
El
miembro de las Fuerzas Armadas o Policial que hace u ordene hacer reformas en
las obras o distribución interior de un buque o aeronave o vehículos de combate
al servicio de las Fuerzas Armadas o Policial, sin la debida autorización,
siempre que a consecuencia de la reforma se hubiesen perjudicado o limitado
gravemente su utilización o se cause grave daño al servicio, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años.
Artículo
136.- Daños a operaciones por culpa
El
miembro de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional que cause daño a las
operaciones de guerra o conflicto, por culpa, sin tener la condición de Jefe o
estar comandando unidad militar policial, será reprimido con pena privativa de
la libertad no menor de uno ni mayor a tres años.
Artículo
138.- Comando negligente militar o policial
El
militar o policía que, ejerciendo el comando de una unidad, dependencia, nave o
aeronave por culpa:
1.-
Haga fracasar una operación militar o policial.
2.-
Pierda la plaza, fuerza, puesto, aeronave o cualquier otra unidad militar o
instalación policial, cuyo mando tuviesen o cuya defensa se les hubiese
confiado.
Será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor a ocho
años.
Artículo
145.- Información falsa sobre asuntos del servicio
El
militar o policía que en el ejercicio de su función y en acto de servicio, a
sabiendas, proporcione información falsa sobre asuntos del servicio o comunique
órdenes en sentido distinto al que constare, causando el fracaso de la misión o
grave perturbación del servicio, será sancionado con pena privativa de libertad
no menor de seis meses ni mayor a seis años, con la pena accesoria de
inhabilitación.
Artículo
148.- Uso indebido de insignias o distintivos
El
militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de
insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas
Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no
menor a tres ni mayor a seis años.
Argumentos
de la demandante
103.
La
demandante alega que “más allá de la trascendencia de determinados principios
como el orden y la disciplina, la jerarquía, la obediencia y la subordinación, y
su valor al interior de las Fuerzas Armadas, es cierto que su preservación no
puede estar confiada a la justicia
penal sino, única y exclusivamente, a la administración militar, la misma que
puede establecer un régimen jurídico disciplinario”.
Asimismo,
aduce que el CJMP califica conductas que constituyen meras infracciones de
carácter administrativo, es decir, que carecen de gravedad suficiente, que no
afectan bienes jurídicos de relevancia o protección constitucional y que no
merecen tutela penal como delitos de función.
Finalmente,
argumenta que los tipos penales aquí cuestionados contravienen el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos, y además, que ninguno de ellos
compromete algún bien jurídico de relevancia constitucional que posean dichos
institutos castrenses.
104.
El
demandado sostiene, que no se ha reparado “en la trascendencia que puede tener
un acto de cobardía o el abandono de puesto de vigilancia en el caso de guerra.
Así también, un acto de desobediencia en el ámbito castrense no puede ser
equiparado con una desobediencia que se pueda cometer en el ámbito civil. Ello
se relaciona directamente con las misiones constitucionales asignadas a las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional que hacen que el mismo sistema de Defensa
Nacional tenga efectividad”.
Asimismo,
argumenta que la jurisdicción castrense, como justicia excepcional, tiene
particularidades que se diferencian de los delitos que se juzgan en el ámbito
ordinario, precisamente porque los bienes jurídicos de su esfera apuntan al
mantenimiento propio de la institución, que sólo se consigue a través del
mantenimiento de un orden y disciplina efectivos en sus
cuadros.
105.
Teniendo
en cuenta lo ya expuesto sobre el principio de proporcionalidad como límite al
legislador penal, este Colegiado estima que las disposiciones cuestionadas en
este extremo deben ser sometidas al test de proporcionalidad con el objeto de
verificar si limitan arbitrariamente derechos fundamentales tales como la
libertad personal.
A modo de ejemplo, conviene
analizar el cuestionado artículo 148° del CJMP, que establece que “El militar o
policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o
distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía
Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni
mayor a seis años”.
Examen de
idoneidad.
Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término, que de una intepretación
teleológica de la medida legislativa adoptada (artículo 148° del CJMP), se
desprende que esta disposición legal tiene como finalidad prevenir respecto de
aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurídico propio de
las Fuerzas Armadas o Policia Nacional como es el “uso debido de insignias o
distintivos de estas instituciones para la realización de las funciones que les
asigna la Constitución”. Como tal, dada su relevancia constitucional este bien
jurídico merece protección por parte del Estado.
En cuanto a la
adecuación, el Tribunal
Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (artículo 148° del
CJMP) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se
pretende y que se ha mencionado en
el punto anterior.
Examen de
necesidad.
En el presente caso, tratándose de una disposición legal que limita el ejercicio
del derecho fundamental a la libertad personal, se requiere de un juicio
estricto, según el cual se exige que la medida adoptada por el Legislador, para
ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del
fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente
idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el
respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada
resultará inconstitucional.
Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (artículo
148° del CJMP), que limita el derecho fundamental a la libertad personal, no
resulta absolutamente necesaria para
la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido
mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido
derecho fundamental. Así por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones
de derecho disciplinario, entre otros. En efecto, el derecho disciplinario
(manifestación de la potestad sancionatoria del Estado menos aflictiva que el
Derecho Penal), resulta también idoneo para proteger el aludido bien jurídico de
las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el Derecho Penal. En
otros téminos, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho Penal, el
Estado, antes de limitar un derecho fundamental como la libertad personal (mediante la aplicación de una pena privativa
de libertad) debe verificar y utilizar otros medios, tales como los que
contiene el derecho disciplinario, entre otros, (mediante la aplicación de sanciones tales
como suspensiones, pases a situación de disponibilidad o pases a la situación de
retiro), para lograr la misma o mejor protección de un bien jurídico propio
de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.
En este caso, a efectos de
evitar una conducta (uso indebido de insignias o distintivos de identificación
exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional), que afecte un bien
jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policiales (como es el uso debido de
insignias o distintivos de estas instituciones para la realización de las
funciones que le asigna la Constitución), se limita innecesariamente el derecho
fundamental a la libertad personal de los efectivos de tales instituciones
(aplicando penas privativas de libertad), cuando pueden emplearse otras medidas,
menos aflictivas, como aquellas que contiene el derecho disciplinario (aplicando
medidas de suspensión o pase a disponibilidad o a retiro, entre otras).
Adicionalmente a lo antes
expuesto, coadyuva un elemento de indicutible carácter objetivo, como es la
existencia de una disposición, como la Ley N.° 28338, de Régimen Disciplinario
de la Policía Nacional del Perú, publicada en el diario oficial el 17 de agosto
de 2004, en la que, en el caso de los efectivos policiales, contiene
disposiciones, por ejemplo, con un contenido que se confunde con el aquí
cuestionado artículo 148° del CJMP, que establece que el uso indebido de
insignias o distintivos de identificación exclusivos de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor
a tres ni mayor a seis años. Así, el párrafo 37.2.47 del artículo 37° de la
Ley N.° 28388, establece que constituye infracción grave “Utilizar insignias de
mando que no correspondan al grado y/o categoría que ostentan”, la misma que
puede ser sancionada, conforme al artículo 42° de la aludida ley, con
suspensión de 2 a 15 días o pase a la situación de disponibilidad de 2 a 7
meses. Como se aprecia, ante una misma conducta de un efectivo policial, que
protege un mismo bien jurídico, el Legislador Penal ya estableció en el año 2004
(Ley N.° 28338), una sanción que es
sustancialmente diferente y menos aflictiva que aquella establecida en el año
2006 (Código de Justicia Militar Policial).
En consecuencia, no habiendo
superado el examen de necesidad, el Tribunal Constitucional considera que el
artículo 148º del CJMP, afecta el principio de proporcionalidad y
consecuentemente el derecho fundamental a la libertad personal, por lo que
resulta inconstitucional.
Respecto
de los artículos 115°, 116°, 117° y 125° del CJMP, por idénticas razones a las
expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que
resultan inconstitucionales.
Asimismo, el
referido artículo 148° del CJMP también es inconstitucional en el extremo en el
que incluye a los efectivos policiales, por vulnerar el principio de legalidad
penal (garantía de lex certa), pues
determinados supuestos de hecho del tipo penal contenido en el artículo 148° del
CJMP se asimilan a aquellos contenidos supuestos de hecho ya contenidos en el
tipo disciplinario previsto en el párrafo 37.2.47 del artículo 37° de la Ley N.°
28338, existiendo duplicidad de contenido, dando lugar a un inaceptable grado de
discrecionalidad de los órganos de investigación u otras autoridades, quienes
podrían subsumir la misma conducta en distintos tipos (uno penal y otro
disciplinario).
106.
De
otro lado, este Colegiado estima que no sucede lo mismo en el caso de las disposiciones cuestionadas que
establecen sanciones para aquellas conductas de efectivos militares o policiales
en situaciones de conflicto armado. Así, conviene examinar el artículo 108° del
CJMP, que establece: “El militar o policía que, en conflicto armado, cumple
funciones de centinela o vigía designado para desempeñar algún servicio de
seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma inmediata de aproximación del
enemigo, o cualquier anomalía o no usar sus armas, en caso de ataque para
repeler el peligro, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor
de diez años y noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se
comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la conducta punible, sufra
grave daño el puesto u objeto confiado a su vigilancia, la pena privativa de la
libertad será no menor de diez años y de ciento veinte
días-multa”.
107.
Verifiquemos
seguidamente si la disposición cuestionada supera o no el test de
proporcionalidad y, consecuentemente, si se limita arbitrariamente derechos
fundamentales como la libertad personal.
Examen de
idoneidad.
Sobre el particular, cabe mencionar en primer término que de la interpretación
teleológica de la medida legislativa adoptada (artículo 108° del CJMP), se
desprende que esta disposición tiene como finalidad prevenir respecto de
aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurídico propio de
las Fuerzas Armadas, y de manera excepcional de la Policía Nacional, como es el
“correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado”. Como tal, dada su
relevancia constitucional este bien jurídico merece protección por parte del
Estado.
En cuanto a la
adecuación, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa
cuestionada (artículo 108° del CJMP) es adecuada para lograr el fin de
relevancia constitucional que se pretende
y que se ha mencionado en el punto anterior.
Examen de
necesidad.
Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa
cuestionada (artículo 108° del CJMP), que limita el derecho fundamental a la
libertad personal, resulta necesaria para la consecución del fin que pretende,
pues tal fin no se podría conseguir mediante otras medidas. En efecto,
tratándose de conductas que se producen en un conflicto armado, en el que existe
una grave situación de conflicto, prima
facie: a) entre dos Estados
(conflicto armado internacional), o b) en un Estado, entre sus Fuerzas Armadas
–excepcionalmente con el apoyo de la Policía Nacional–, y grupos armados
disidentes que llevan a cabo operaciones militares continuadas y concertadas
(conflicto armado no internacional); la conducta del efectivo militar que
participando como centinela omite, por ejemplo, dar aviso sobre la proximidad
del enemigo, no podría ser prevenida mediante el derecho disciplinario, pues
sanciones tales como la suspensión, pase a la situación de disponibilidad o pase
a la situación de retiro resultarían insuficientes para disuadir al resto de
efectivos respecto de la realización de esta conducta.
En consecuencia, habiendo
superado el examen de necesidad, corresponde verificar si la medida legislativa
cuestionada, que limita la libertad personal, es proporcional en sentido
estricto, con el fin de relevancia constitucional que pretende.
Examen de proporcionalidad
en sentido estricto. Al respecto, el Tribunal
Constitucional estima que en el caso de la medida legislativa cuestionada el
grado de realización del fin de relevancia constitucional de esta medida
(prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el
correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado), es, por
lo menos, equivalente al grado de afectación de la libertad personal (afectada
mediante la imposición de una pena privativa de libertad).
108.
Por tanto, teniendo en
cuenta que el artículo 108º del CJMP ha superado el test de proporcionalidad y,
consecuentemente, no vulnera el derecho fundamental a la libertad personal, el
Tribunal Constitucional estima que este extremo de la demanda debe ser
desestimado.
109.
Respecto
de los cuestionamientos de los artículos 81°, 82°, 106°, 107°, 109°, 110°, 111°,
119°, 122°, 124°, 126°, 127° 128°, 129°, 135°, 136°, 137°, 138°, 145° y 146° del
CJMP, por idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, el
Tribunal Constitucional estima que deben ser desestimados.
110.
Igualmente,
por las mismas razones antes expuestas, es constitucional el artículo 82° del
CJMP, salvo, el extremo que establece: “será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.
111.
Dadas las circunstancias
especiales del presente caso y teniendo en cuenta que el Tribunal
Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución
(artículo 201º de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control
de la constitucionalidad (artículo 1º de la Ley N.º 28301), tiene, en el proceso
de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoración de la disposición sometida a
enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su
acomodamiento o no a ese canon; b)
la labor de pacificación, pues
debe solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser
modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenación, toda vez que, sus
decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia de
ordenación general con efecto vinculante sobre los aplicadores del Derecho –en especial sobre los
órganos jurisdiccionales–, y sobre
los ciudadanos en general; considera, como en diversas ocasiones se ha tenido
oportunidad de advertir, que al juzgar la validez constitucional de las leyes,
este Tribunal Constitucional está en la obligación de prever las consecuencias
de sus decisiones.
112.
En el caso de los artículos
68º, 70°
(incisos 1 y 4), 90º, 91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102°,
103°, 134°, 139° (incisos 1 y 2), 140°, 141º (incisos 1 y 2), 142°, 143°, 144°,
147º y 149°, entre otros, del Código de Justicia
Militar, que son declarados inconstitucionales por afectar el artículo 173° de
la Constitución, por no constituir delitos de función, y teniendo en cuenta los
efectos nulificantes de la presente sentencia, y como consecuencia, el archivo
de los respectivos procesos penales ante la jurisdicción militar, el Tribunal
Constitucional advierte que la autoridad judicial militar respectiva deberá
comunicar de este hecho al Ministerio Público para que este actúe conforme a sus
atribuciones constitucionales.
113.
En
el caso los artículos 115°, 116°, 117°, 125° y 148º
del Código de Justicia Militar Policial declarados inconstitucionales por no
superar el principio de proporcionalidad y cuyos bienes jurídicos de relevancia
constitucional podrían ser protegidos por mecanismos tales como los que prevé el
Derecho Disciplinario, entre otros, y teniendo en cuenta los
efectos nulificantes de la presente sentencia, que ocasionará el archivo de los
respectivos procesos penales ante la jurisdicción militar, el Tribunal
Constitucional debe
exhortar al Congreso de la República para que en el ejercicio de sus
atribuciones constitucionales, y dentro de un plazo razonable, pueda establecer
aquellas medidas legislativas que estipulen sanciones disciplinarias u otras que
tengan por finalidad cautelar tanto los bienes jurídicos que pretendían ser
protegidos por las antes mencionadas disposiciones declaradas
inconstitucionales, como aquellos otros bienes jurídicos que estime pertinentes,
debiendo tenerse en consideración, además, que el artículo 2°, inciso 24,
apartado “b” establece que “(...) No se permite forma alguna de restricción de
la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA
RESUELTO
1.
Declarar
FUNDADA, en parte, la demanda de
inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 68°, 70°
(incisos 1 y 4), 90º, 91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102°,
103°, 115°, 116°, 117°, 125°, 130° (inciso 1), 134°, 139° (incisos 1 y 2), 140°,
141º (incisos 1 y 2), 142°, 143°, 144°, 147º, 148° y 149° del
Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial, así como las
siguientes disposiciones:
a)
El
extremo del artículo 75° que establece “y que atenten contra la integridad,
independencia y poder unitario del estado”.
b)
El
extremo del artículo 82° que establece: “será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta
días-multa”.
c)
El
extremo del primer párrafo del artículo 121° que establece: “causándole lesiones
leves”.
d)
El
extremo del inciso 1 del artículo 121° que establece: “o si se causa lesiones
graves al superior”.
e)
El
extremo del inciso 2 del artículo 121° que establece: “o si se causa la muerte
del superior”.
f)
El
extremo del artículo 123° que establece: “coaccione, injurie o difame, de
palabra, por escrito o con publicidad a un superior”.
g)
El
extremo del inciso 2) del artículo 130° que establece: “o causa la
muerte”.
2.
Declarar
INFUNDADA la demanda en lo que se
refiere al cuestionamiento de los artículos 66º, 67º, 71º, 72º, 73°, 74°, 76°,
78º, 79º, 80º, 81°, 106°, 107°,
108°, 109°, 110°, 111°, 119°, 122°, 124°, 126°, 127°, 128°, 129°, 132° 135°,
136°, 137°, 138°, 145° y 146° del Decreto Legislativo N.º 961, Código de
Justicia Militar Policial, y en lo demás que contiene.
3.
Precisar
que los efectos de cosa juzgada que se produzcan como consecuencia de la
presente sentencia se limitan a aquellas materias cuestionadas del Decreto
Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial, que han merecido un
pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
4.
Declarar
que forma parte del fallo lo expuesto en los Fundamentos N.°s 59, 112 y
113.
Publíquese
y notifíquese.
SS.
LANDA
ARROYO
GONZALES
OJEDA
ALVA
ORLANDINI
BARDELLI
LARTIRIGOYEN
VERGARA
GOTELLI
EXP. N.º
0012-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
El Tribunal Constitucional
ha conocido y resuelto las demandas de inconstitucionalidad relativas a la Ley
Orgánica de la Justicia Militar y al Código de Justicia Militar, conforme
aparece de las referencias precisas contenidas en los antecedentes de la
sentencia que se expide en la fecha, y que decide, de manera definitiva y
puntual, la demanda del Ilustre Colegio de Abogados de Lima contra el Poder
Ejecutivo. Se trata, pues, de una materia que, repetitivamente, involucra a los
Poderes Legislativo y Ejecutivo y, consecuentemente, al fuero privativo militar,
en especial, y a la impartición de la justicia en el Perú, en general.
Los asuntos que integran la
pretensión de esta controversia constitucional han originado debates públicos,
no siempre técnicos, en los cuales prevalecen la pasión o la emoción, que
perturban el recto juicio. El Tribunal Constitucional ha procurado arribar a la
solución más adecuada a la naturaleza de las cosas y esperanzado en que los
criterios eminentemente constitucionales expuestos en esta sentencia sean
recogidos en la proyectada legislación que, respetando el principio
constitucional de legalidad, permita a los justiciables tener el debido
proceso.
En cuanto a las atribuciones del supremo órgano de interpretación constitucional, resulta pertinente recordar la valiosa opinión del trágicamente desaparecido Presidente del Tribunal Constitucional de España, Francisco Tomás y Valiente (“Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional” – Centro de Estudios Constitucionales – Biblio. Industria Gráfica, S. L., Madrid, pág. 15), según la cual,
Por medio del recurso directo contra tal o cual ley se trata de depurar el ordenamiento jurídico expulsando de él aquellas leyes o partes de leyes que sean contrarias a la Constitución. Como ésta es la norma suprema, la ley de leyes, ninguna otra norma puede ser contraria a ella y coexistir con ellas. Si lo es, si no es posible interpretarla de algún modo que la haga compatible con la Constitución, debe desaparecer del ordenamiento, y el órgano constitucional competente para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las normas es el Tribunal Constitucional: él, y sólo él, cuando se trate de normas posconstitucionales. De este modo, la coherencia del ordenamiento jurídico se restablece y la primacía de la Constitución queda restaurada.
Precedentes
histórico-hispanos
La denominada “justicia
militar” tiene sus antecedentes en la normatividad de privilegio establecida
–entre otras monarquías- por los reyes de España y trasplantada al virreynato
del Perú.
En efecto, la Ley I.,
dictada por Don Felipe, en Buen Retiro, el 23 de abril de 1714, resolvió
que
Hallándome informado del abuso que hay en el fuero militar, solicitándoles muchos que no le deben tener, por cuyo medio embarazan el uso a la Jurisdicción ordinaria y a otros, y por conseqüencia (sic) la buena administración de justicia en grave perjuicio de mi servicio y de la vindicta pública; he resuelto revocar, como revoco, todo el fuero militar concedido hasta ahora; y declarar, como declaro, que los que de hoy en adelante han de gozar el referido fuero, son los militares que actualmente sirven y sirvieren en mis tropas regladas, o empleos que subsistan con exercicio (sic) actual en guerra, y que como tales militares gozaren sueldo por mis Tesorerías de Guerra; todos los Oficiales militares de qualquier (sic) grado, que sirvieren en la Marina y Armadas de mar con patentes mías. Y sueldos por mis Tesorerías; y asimismo los militares que se hubieren retirado del servicio, y tuvieren despachos míos para gozar del fuero.
El mismo monarca español
dictó la Ley II, el 25 de mayo de 1716, en Aranjuez, para resolver respecto del
fuero en las causas criminales; la Ley III, de 29 de noviembre de 1716, en
Madrid, para resolver el conocimiento preventivo de la justicia ordinaria contra
militares delincuentes; la Ley IV, de 26 de marzo de 1718, en Madrid, sobre
militares defraudadores de rentas, no siendo válido su fuero; y otras leyes que
excluyen del fuero privativo a los militares que perpetren otros
hechos.
Desde hace 300 años el fuero
privativo militar, por propia decisión del Rey de España, fue restringido
paulatinamente, como aparece del Tomo III de la “Novísima Recopilación de las
Leyes de España”, impresa en Madrid, año 1805.
En el mismo sentido, en
la
“Enciclopedia Moderna”, publicada en 1852 por Francisco de P. Mellado, en
Madrid, tomo doce, página 950, se explicaba que
Es delito o falta toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley: así define el Código los actos que somete
a su sanción. Requiérese, pues, para que exista delito, que haya voluntad en el
agente; si falta la intención de causar el daño, si no ha habido libertad para
producirlo, la ley nada tiene que castigar. En todos los tiempos y países se ha
tenido presente este principio. Las Leyes de Partida dicen que el delito es mal fecho con placer de uno, en daño o
deshonra de otro. Pero además se necesita que la acción sea contraria a las
leyes penales. No constituye en efecto un delito toda acción moralmente mala: un
mal pensamiento puede ser vituperado por nuestra conciencia, y castigada por el
Criador, mas no alcanza hasta el de la justicia de los
hombres.
Si en el derecho común se
atiende al orden moral y material de las sociedades, la legislación militar debe regirse por la
necesidad de la conservación de la obediencia y la disciplina en todo tiempo y
por la seguridad del ejército en campaña. El abandono de una guardia, la
deserción, el espionaje y la sedición de tropas constituyen delitos que se
necesita reprimir severamente. Pero
el soldado podrá cometer un robo, un homicidio, faltando de esta manera a las
leyes de la justicia común; entonces deberá ser castigado por las leyes
generales, a menos que aquellos delitos se perpetraren estando el ejército en
campaña o al frente del enemigo en cuyo caso todas las consideraciones han de
subordinarse a la necesidad de fortalecer por todos los medios el
mando.
Se hacía, pues, un claro
deslinde: los delitos comunes se tipifican y se sancionan por los jueces del
Poder Judicial; mientras que los delitos de función se tipifican y sancionan en
el fuero privativo.
Asimismo, aprobada en Cádiz,
el 18 de marzo de 1812, la Constitución Política de la Monarquía Española, con
participación de los diputados peruanos Dionisio Inca Yupanqui, Antonio Zuazo,
José Lorenzo Bermúdez, Pedro García Coronel, Vicente Morales Duárez, Blas Ostolaza,
Francisco Salazar y José Antonio Navarrete, contenía disposiciones ilustrativas
pertinentes al caso materia de conocimiento del Tribunal
Constitucional.
El
artículo 1 de la denominada Constitución de Cádiz, declaró
que
La Nación Española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios.
El territorio español comprende…En la América meridional, la Nueva Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del Río de la Plata y todas las islas adyacentes en el mar Pacífico y en el Atlántico (…).
Los militares gozarán también de fuero particular, en los términos que previene la ordenanza o en adelante previniere.
La independencia y la
normatividad
inicial
Mediante el Decreto de 8 de
setiembre de 1820 se ordenó que
1º.- En todos los puntos que ocupe el ejército libertador del Perú o estén bajo su inmediata protección, han fenecido de hecho las autoridades puestas por el gobierno español.
2º.- Sin embargo, para que se conserve el orden en dichos puntos, deben continuar interinamente en sus funciones civiles a nombre de la Patria y bajo el nuevo orden de cosas, las mismas personas, hasta que, en vista de su conducta y de las circunstancias, se resuelvan las alteraciones oportunas para la conveniencia pública.
3º.- Dichos mandatarios han de estar precisamente sujetos a las órdenes e instrucciones que se les comunicaren por mi, o por mi secretario de Gobierno.
Dado en el cuartel General del Ejército Libertador del Perú, en Pisco, a 8 de setiembre de 1820. Primer día de la libertad del Perú. José de San Martín. Juan García del Río, Secretario de Gobierno.
De manera que se mantuvo
virtualmente el statu
quo.
En el Acta del Cabildo,
suscrita por los vecinos más notables de la Ciudad de los Reyes del Perú, el 15
de julio de 182l, se estableció
Que la voluntad general está decidida por la independencia del Perú, de la dominación española y de cualquiera otra extrangera (sic); y que para que se proceda a su sanción por medio del correspondiente juramento, se conteste con copia certificada de esta Acta al mismo Señor Exmo; y firmaron.
El Perú es desde este momento libre e independiente por la voluntad general de los pueblos, por la justicia de su causa que Dios defiende.
Subsistiendo hasta el presente en vigor todas las leyes que no están abrogadas, y siendo incompatibles con los altos destinos del Perú, y con la voluntad universal fuertemente manifestada el régimen prescripto por la Constitución de España, que con violencia se hizo jurar a los Pueblos, a la sombra de unas leyes calculadas para hacer feliz a una sección pequeña de la Europa a expensas del nuevo Mundo; he resuelto, quede enteramente abolida en todas sus partes la Constitución de España, y que las Actas de reconocimiento que existan en todos los Tribunales y Corporaciones del Estado Peruano, se desglosen del libro en que estén insertas y remitan inmediatamente al Ministerio de Gobierno, esperando del patriotismo que han acreditado todas ellas, que se apresurarán a dar el más puntual cumplimiento a esta resolución. Imprímase y circúlese. Lima, 9 de agosto de 1821. 2º de la libertad del Perú. San Martín. Bernardo Monteagudo.
Es, pues, con este Decreto
que queda abrogada en el Perú la Constitución de 1812.
Empero, el Estatuto
Provisional de 8 de octubre de 1821 contenía el cimiento de la estructura
constitucional del Perú, con las disposiciones articuladas en las diez secciones
de que consta, más los artículos adicionales.
El Poder
Judiciario
De acuerdo a dicho Estatuto
la suprema (y exclusiva) potestad de gobierno residía en el Protector del Perú,
general don José de San Martín. Los ministros de Estado eran los jefes
inmediatos. Se creó un Consejo de Estado, con doce miembros. Se determinó
(Sección Séptima) que
El poder judiciario se administrará por la alta cámara de justicia, y demás juzgados subalternos que por ahora existen o que en lo sucesivo se establezcan.
A la alta cámara de justicia corresponden las mismas atribuciones que antes tenían las denominadas audiencias, y a más conocerá por ahora las causas civiles y criminales de los cónsules y enviados extranjeros, y de los funcionarios públicos que delincan en el ejercicio de su autoridad. También se extiende por ahora su jurisdicción a conocer sobre las presas que se hicieren por los buques de guerra del estado, o por lo que obtuvieren patentes de corso, conforme a la ley de las naciones. Las funciones del tribunal de minería quedan del mismo modo reasumidas en la alta cámara.
La alta cámara nombrará una comisión de individuos de su propio seno, y de otros jurisconsultos que se distingan por su probidad y luces, para formar inmediatamente un reglamento de administración de justicia que simplifique la de todos los juzgados inferiores, que tengan por base la igualdad ante la ley de que gozan todos los ciudadanos, la abolición de los derechos que percibían los jueces, y que desde ahora quedan terminantemente prohibidos. La misma comisión presentará un reglamento para la subsanación del juicio de presas.
Los miembros de la alta cámara permanecerán en sus destinos mientras dure su buena conducta. El tratamiento de la cámara será de V. S. I.
No hay alusión alguna a
fueros privativos, en la sección referida al poder judiciario. En buen romance,
se prorrogaba la justicia colonial en el nuevo Estado, con magistrados supremos
vitalicios.
Además, en la sección última
se expresó que
Quedan en su fuerza y vigor todas las leyes que rejían (sic) en el gobierno antiguo, siempre que no estén en oposición con la independencia del país, con las formas adoptadas por este Estatuto, y con los decretos o declaraciones que se expidan por el actual gobierno.
El presente Estatuto rejirá (sic) hasta que se declare la independencia en todo el territorio del Perú, en cuyo caso se convocará inmediatamente un congreso general que establezca la constitución permanente y forma de gobierno que rejirá (sic) el Estado.
El Decreto de 8 de octubre
de 1822, suscrito por San Martín y sus ministros Juan García del Río, Bernardo
Monteagudo e Hipólito Unánue, mantuvo vigentes el Poder Judiciario y las normas
legales provenientes de la etapa anterior a la independencia del
Perú.
El 28 de octubre de 1822 la
Junta Gubernativa promulgó la ley de creación del Tribunal de Seguridad Pública,
integrado por un magistrado judicial, un militar y un letrado, para el
juzgamiento de los delitos de sedición, traición e
infidencia.
La separación de
poderes
En las Bases de la
Constitución de la República Peruana, de 17 de diciembre de 1822, entre otros
preceptos, se incluyeron los de
Igualdad ante la ley, ya premie, ya castigue.
El principio más necesario para el establecimiento y conservación de la libertad, es la división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes, que deben deslindarse, haciéndolas independientes unas de otras en cuanto sea dable.
El Gobierno del Perú es popular representativo
Consiste su ejercicio en la administración de los tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, en que quedan divididas las principales funciones del Poder Nacional.
Ninguno de los tres Poderes podrá ejercer jamás ninguna de las atribuciones de los otros dos.
La vigencia de esta Carta fue breve. Es esa la razón por la cual Toribio Pacheco (“Cuestiones Constitucionales”, Grijey, pág. 73), comenta que
Contaba apenas la Constitución del año 23 con poco menos de dos años de existencia, cuando se palparon todos sus defectos y la necesidad que había de someterla a una pronta modificación. Ninguna exposición fue, a este respecto, más clara, más justa y más racional que la que hizo el ministro Pando, en la circular que, con fecha 1ro. de julio de 1826, dirigió a los prefectos, remitiéndoles el proyecto de la Constitución de ese año y a la que se dio el nombre de boliviana por ser, con corta diferencia, la misma que el Libertador propuso a la República de Bolivia.
Conspiraciones y
ejecuciones
En esos años iniciales de la
República se produjeron hechos que afectaban la precaria estabilidad
institucional. Bolívar estaba premunido de facultades omnipotentes. Sus
decisiones estaban por encima de la Constitución. Se produjeron algunas
conspiraciones, una de ellas en Ica, que fue sofocada oportunamente, por
delación de uno de los cabecillas. Los presuntos autores fueron sometidos a un
juicio militar sumario, sin ninguna garantía, y ejecutados el 12 de setiembre de
1824.
Mariano Felipe Paz Soldán
(“Historia del Perú Independiente”, tomo segundo, MDCCCLXXIV, pág. 32) precisa
que
Se creyó que estas conspiraciones y movimientos eran obra de algunos oficiales capitulados en Ayacucho, quienes principiaron a conspirar en Ica desde Mayo, lo cual dio fundado motivo para que se ordenara su persecución y que fueran fusilados en donde se los aprendiera (Mayo 9); asimismo se dispuso que los capitulados residentes en otras ciudades fueran vigilados con más atención; y a los más peligrosos los remitieran a Huanuco, en donde permanecerían confinados hasta la rendición de los Castillos; se les proveyó de las raciones de ordenanza, un médico y botiquín para asistirlos en caso de enfermedad; pero al mismo tiempo se les hizo entender que si se fugaban o pervertían la opinión pública serían castigados (Mayo 19)… También ordenó Bolívar que “se persiguiera de muerte a los soldados que se levantaron y que se los fusilara donde fueren tomados”.
El Consejo de Gobierno tenía a la vez serias dificultades con los extranjeros avecindados en Lima. Se había mandado organizar en toda la República la milicia Cívica (Enero 7 y 11). A los extranjeros se les había concedido la facultad de comerciar directamente sin necesidad de nombrar consignatarios peruanos (según lo disponía el Reglamento provisional de Comercio, de 1821) declarando que gozarían de la protección de las leyes a la par que los peruanos, pero quedando sujetos a las mismas cargas (28 de Marzo). Cuando se trató de hacer efectiva en la Capital, la organización de la milicia Cívica (Abril 26) se resistieron los extranjeros exponiendo que en su condición de tales no estaban obligados a ningún servicio militar. El Prefecto de Lima los reunió en su despacho (Abril 23) y se esforzó en convencerlos a que prestaran ese servicio, que tenía por objeto proteger la seguridad de sus personas y bienes; y además se les permitía comerciar, con la obligación de soportar las cargas a la par que los peruanos, y si no podían por sus ocupaciones u otras causas, contribuyeran con una cantidad mensual para sostener la milicia; todos contestaron que discutirían entre ellos la materia, consultándose con sus Cónsules. En vista de tal negativa resolvió el Consejo de Gobierno que el extranjero que no se enrolara en la milicia contribuyera con cinco mil pesos cada mes para el sostén del cuerpo, y al que se negara se le hiciera salir del país (Mayo 2). De 650 extranjeros residentes en Lima, convinieron 151 en pagar la mesada; y los demás se negaron abiertamente. El Gobierno carecía de fuerza para llevar a efecto sus mandatos; los Cónsules protestaron y la cuestión tomaba un aspecto serio y comprometido; mucho más estando todavía Rodil defendiéndose en los castillos; en su impotencia, y creyendo castigarlos, volvió a declarar vigente la prohibición de que los extranjeros pudieran comerciar directamente, y se restableció el derecho del 5 % sobre las mercaderías extranjeras. Desde entonces todos los Cónsules veían con marcada hostilidad al Gobierno de la Dictadura, que recordando los tiempos pasados, hostilizaba la libertad de industria; por esto veremos que esos Consules y sus compatriotas favorecían la oposición cada día más pronunciada contra ese Gobierno.
En tan malhadado tiempo se hallaba preso el General D. Juan de Berindoaga, último Ministro de Torre Tagle. Ya hemos dicho que se quedó con los Españoles, mas por miedo a Bolívar que por abandonar la causa de la patria, que tanto y tan bien había servido. Refugiado en los Castillos, junto con el traidor Torre Tagle y muchos otros patriotas tímidos, no traidores, vivía tan alejado de Rodil y otros jefes españoles, cuanto era posible entre personas encerradas en un limitado recinto. Berindoaga tenía talento, instrucción, y mucha facilidad para escribir; por eso Torre Tagle le encargó la redacción de un Manifiesto, según los apuntamientos que le daba; asimismo Rodil y otros jefes le encomendaron escribir otros artículos en los periódicos que publicaban dentro del mismo Castillo, titulados Desengaño y el Triunfo del Callao; Berindoaga luchaba entre su honor y su cobardía; por el primero moderaba su lenguaje, cuanto le era posible, recordando el elevado puesto que había desempeñado; mas por cobardía no se atrevió a rechazar el vil papel deescribir en esos sucios libelos de los enemigos de la patria; y aunque en los originales empleaba, para atacar a Bolívar y otros, frases menos fuertes, los jefes españoles las sustituían en la imprenta; así es que Bolívar ignorante de estos pormenores, abrigaba contra Berindoaga enojo profundo; no tanto por las injurias personales que se vertían en el Triunfo y que todas las atribuía a Berindoaga. No olvidaba tampoco que éste se opuso a que el Congreso revistiera de nuevo con la Dictadura; y aún intentó que el pueblo elevara una petición en ese sentido, y sus agentes recogían firmas, aunque no logró su objeto. Pero la timidez de éste crecía a proporción que aumentaba el peligro. Dentro del castillo perecían diariamente por docenas ya por el hambre, ya por la peste, los personajes que allá se asilaron; quiso salvarse del peligro, y sorprendiendo la vigilancia de los del Castillo, emprende su fuga la noche del 21 de octubre de 1825, embarcándose en una canoa, dispuesto a refugiarse en uno de los buques de guerra de Chile que permanecían en la bahía; desgraciadamente para él una de las lanchas de ronda de los patriotas, lo sorprende y lo toma preso; sin que le valiera asegurar que se pasaba voluntariamente y con ánimo de presentarse al Almirante de la Escuadra Patriota. El Consejo de Gobierno sabía que Berindoaga no traicionó de acuerdo con Torre Tagle; por esto lo hizo someter a juicio por el delito de haberse quedado entre los Españoles, en vez de emigrar. La Corte Suprema debía juzgarlo como a Ministro. Se encargó de la formación del proceso el Vocal Dr. D Ignacio Ortiz de Cevallos hombre notoriamente enemigo de Berindoaga y uno de los más fieles instrumentos del Dictador Colombiano. Entonces dominaba el espíritu anti-peruano. Ni Bolívar ni ninguno de los infinitivos que le tributaban admiración podían olvidar que Berindoaga, como Ministro de Torre Tagle, se opuso s que el Congreso le diera la Dictadura tan absoluta.
El Vocal Supremo doctor
Ortiz de Cevallos hizo una acusación “lapidaria” contra Berindoaga, incluyendo
la de haberse quedado en Lima cuando entraron los españoles, después de la
pérdida de los Castillos. Berindoaga, que era abogado, probó con documentos y
con testigos, la inconsistencia de la acusación.
Paz Soldán (ob. cit. pág.
35) expresaba
que
Los jueces temían que si Berindoaga se defendía por si mismo y sin valerse de otro abogado lograría patentizar la injusticia y falsedad de algunos de los capítulos de la acusación; por eso contrariando las leyes de la naturaleza y las civiles le negaron el derecho de defenderse por si mismo, aunque era abogado y le exigieron la intervención de otro letrado y que constituyese procurador; inútil fue Berindoaga dijera a esos apasionados jueces: “Yo he registrado en vano cuanto Código he podido tener a las manos, para ver si hay alguna ley que me prohiba defenderme, cuando se ataca a mi honor y a mi vida; cuando se trata de concitar para mi destrucción todos los elementos físicos y morales; yo he consultado la materia con personas de la mayor providad y sabiduría; todas me afirman el derecho inconcuso que me asiste para defenderme. Reclamo pues la justicia y equidad de este Supremo Tribunal”.
El verdadero cargo de haberse quedado entre los españoles, en vez de emigrar, se atenuaba mucho atendiendo a las circunstancias que concurrieron. Comprobó hasta la evidencia que no sólo pensó emigrar, sino que su equipaje estaba ya en camino a Chancay, y en los momentos de montar, lo llamó con repetidas y urgentísimas instancias el Presidente Torre Tagle, quien le avisó que Bolívar había ordenado que se fusilara a los dos.
En este ruidoso juicio, en el cual se siguieron en apariencia los procedimientos de ley, la sentencia no podía ser dudosa, desde que el Tribunal lo formaban hombres sumisos al Dictador, quien no necesitaba hablar para que conocieran sus deseos; entre esos magistrados se contaban los que fueron sus Ministros y sus hechuras ¿Qué extraño pues a Berindoaga, siendo abogado, no le permitieran defenderse por si mismo, ni que concurriera al juicio, y le exigieran firma de letrado?
El Fiscal Galdiano esforzó cuanto pudo los capítulos de su acusación; y el Tribunal condenó a la pena de muerte a Berindoaga y Terón (Febrero 27). Si esa sentencia estuviera fundada en el delito de haberse quedado Berindoaga con los españoles, se podría calificar de sentencia draconiana, por demasiado severa, y porque libre ya la República de sus enemigos, toda severidad era injusta; pero condenar a Berindoaga “por haber recibido instrucciones verbales reservadas para tratar con los españoles, y no haber denunciado una revelación que dos años antes de hizo el Presidente Torre Tagle”, es el colmo de la injusticia y fallar contra la claridad de las pruebas. Condenarlo porque no reveló una conversación privada y que se refería a hechos que no se realizaron, era condenar por ser fiel y por no haber denunciado pensamientos pasados.
La ejecución de Berindoaga y
de Terón se realizó el 15 de abril de 1826, a las once del
día.
El mismo Paz Soldán (ob.
cit.pág. 55) comentó que
Los cadáveres de esos infelices, que pagaron tan caro sus extravíos o debilidad, fueron puestos a la horca, según la sentencia de la Excma. Corte Suprema, cuya ejecución recomendó justísimamente el Fiscal; y como para santificar este asesinato legal, el Ministro de Gobierno, al avisar al Secretario General del Dictador que la sentencia estaba ejecutada, le recuerda que así como la República Romana empezó a establecerse derramando Bruto la sangre de sus hijos, el Perú había presentado ese día un acto menos tremendo, pero más justo.
En esta vez –agrega Paz Soldán- Bolívar se manifestó cruel hasta el cinismo. Al día siguiente de la ejecución, cuando aún estaba fresca en la plaza de Lima la sangre de dos personas notables por sus antecedentes de familia y servicios a la patria, Bolívar daba un convite en el lugar de su residencia (la Magdalena 1 ½ legua de Lima) y declaró que no confiaba en la conciencia con que habían procedido los jueces; y para no dejar duda acerca del propósito político de semejante atrocidad, se dirige a su Edecán Coronel D. Manuel de la Puente, que pertenecía a la antigua nobleza: “que callado esta U. Señor Marqués ¿Esta Ud. Triste porque la aristocracia hizo ayer mala cara en la plaza?
La historia ha destacado los
méritos innegables de Bolívar; pero ha silenciado hechos de inaudita barbaridad
que cometió durante su estada en el Perú. La sentencia en el caso del general
Berindoaga y Terón (un simple conductor de cartas, cuyo contenido ignoraba), fue
dictada por la Corte Suprema, sin doble instancia, sin debido proceso, sin
derecho de defensa; pero, sobre todo, con magistrados que obedecían órdenes de
la dictadura. No existía separación de poderes. Los jueces obedecían,
obsecuentes, al poder político, que en ese estadio inicial de nuestra Nación,
era todopoderoso. Está, además,
pendiente de evaluar, su protagonismo en las mutilaciones territoriales
que sufrió nuestra República, en los años cercanos a su
independencia.
Los asesinatos de Berindoaga
y de Terón fueron, pues, ordenados por Bolívar y cumplidos por los jueces. La
historia no debe olvidar, entre tantos otros, esos
crímenes.
La justicia en la
Constituciones, leyes y reglamentos
La Constitución de 1826
señaló en sus artículos 97 a 123 las atribuciones del Poder Judicial, y en sus
artículos 134 a 137 las atribuciones que, de manera exclusiva, correspondían a
la Fuerza Armada. Su vigencia fue breve y precaria: 50 días y siempre que no
contradijera la voluntad de Bolívar.
Los artículos 103 a 131 de
la Constitución de 1828 precisaban las funciones que cumpliría el Poder
Judicial; los artículos 144 a 148 indicaban que la fuerza pública estaba
compuesta del Ejército, Milicia Nacional y Armada, correspondiendo al Congreso
dar las ordenanzas correspondientes. Es importante, además, señalar que el
artículo 161 de esta Carta dispuso literalmente que
Es un derecho de todos los ciudadanos el que se conserve la independencia del Poder Judicial.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes, sustanciadas, ni hacer revivir procesos fenecidos.
En términos semejantes, la Constitución de 1834, promulgada el 10 de junio de ese año, trató en sus artículos 107 a 129 de las atribuciones del Poder Judicial; y en sus artículos 138 a 143 de las de la Fuerza Armada.
El 1 de julio de 1834, el
Presidente José Luis de Orbegoso promulgó la Ley según la
que
En vista de la consulta que hace la Corte Suprema en 1º de octubre de 1832, sobre los inconvenientes que resultan de no restrinjirse (sic) a sólo el tiempo de guerra la excepción de la Ley 5ta., título 11, libro 12 de la Novísima Recopilación, del crimen de asalto a las plazas y castillos, para que sea juzgado militarmente, y no desaforado y sujeto a la jurisdicción ordinaria, como los de sedición, tumulto y asonadas que desafuera dicha ley. Ha dado la ley siguiente:
Artículo único.- Sólo en tiempo de guerra con alguna Nación se juzgará militarmente a los que cometan el crimen de asalto a los castillos, plazas y cuarteles; pero en el de paz, serán juzgados por las justicias ordinarias y por las leyes comunes, sin excepción de fuero, como en las causas de sedición, tumultos y asonadas.
Comuníquese al Poder Ejecutivo para que disponga lo necesario para su cumplimiento, mandándolo imprimir, publicar y circular. Lima, a 20 de noviembre de 1832. Manuel Tellería, Presidente del Senado.- José María de Pando, Presidente de la Cámara de Diputados.- José Gregorio de la Mata, Senador Secretario.- José Goycochea, Diputado Secretario.
Por tanto mando se imprima, publique y circule y se le dé el debido cumplimiento.- Dado en la casa del Supremo Gobierno en Lima, a 1º de julio de 1834.- José Luis de Orbegoso.- Francisco Valle-Riestra.
Dentro del Título Sexto de la Constitución de 1834, destinado al Poder judicial, el artículo 110º, dispuso que
Habrá también un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de Vocales y un Fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo tribunales especiales, el número de sus Vocales, y sus respectivas atribuciones.
Aunque no se determinó los
requisitos para ser Vocal o Fiscal del Consejo Supremo de Guerra, el hecho de
que su nombramiento debía ser hecho por el Congreso calificaba su idoneidad e
independencia.
A despecho de las garantías
constitucionales, el 18 de febrero de 1836, previo proceso sumarísimo, sin
derecho de defensa y sin lugar a apelación, fue fusilado, en Socabaya, el
general Felipe Santiago Salaverry, por mandato de una corte marcial, que cumplía
órdenes de Santa Cruz. La Ley de 25 de setiembre de 1839, aprobada por el
Congreso reunido en Huancayo, rindió el homenaje de la Nación a
Salaverry.
Con textos similares a los de las Cartas precedentes, la Constitución de 1839 destinó sus artículos 111 a 133 al Poder Judicial y 145 a 150 a la Fuerza Pública. Empero, es pertinente destacar que su artículo 142 dispuso que
No puede reunirse en una sola persona el mando político y militar de los departamentos y provincias.
Habrá Tribunales y Juzgados Privativos para las causas de comercio, minería, diezmos, aguas, presas y comisos. El número de sus Vocales, sus atribuciones y lugares en que deben establecerse los Juzgados, se determinará por una ley.
La denominación de
“Tribunales y Juzgados Privativos” no tenía el significado de estar éstos
excluidos de las garantías que la impartición de justicia requería, conforme a
las atribuciones del Poder Judicial.
Bajo la vigencia de esa
Carta, el 23 de noviembre de 1853 el Presidente José Rufino Echenique promulgó
la ley de Reglamento de Tribunales, con 461 artículos y una Sección Adicional.
El Título V (Artículos 93 y 94) de esta Sección se denominó “Delitos cometidos
por militares”.
El artículo 93 dispuso que
Los delitos comunes cometidos por militares serán juzgados, como los de otros cualesquiera ciudadanos, por el juez ordinario; sin otro requisito que el aviso que debe impartir el juez de la causa a la autoridad militar del departamento.
Los delitos cometidos en servicio militar, y los que se cometieren en cuartel, fortaleza, a bordo de los buques de guerra o en campamento, aún cuando fueren delitos comunes por su naturaleza, serán juzgados conforme a las ordenanzas y demás leyes del ejército, y por los jueces y consejos establecidos por ellas.
El Reglamento de los
Tribunales fue sustituido por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912.
Respetando el principio de
separación de poderes, el Estatuto Provisorio de 1855, aprobado por la
Convención Nacional (Ley de 27 de julio de 1855), establecía como restricción (artículo
2.3) en el amplio catálogo de atribuciones del Presidente provisorio, la de
que
No puede conocer en asunto alguno judicial.
La Constitución de 1856
antepuso el articulado referido a la Fuerza Pública (118 a 123) al que destina
al Poder Judicial (124 a 133).
El objeto de la fuerza pública es garantizar los derechos de la Nación en el exterior, y asegurar el orden y ejecución de las leyes en el interior. La obediencia militar será subordinada a la Constitución y a las leyes.
Los artículos 132 y 133 se referían, por primera vez, al cargo de Fiscal de la Nación al disponer que
Para vigilar sobre el cumplimiento de las leyes, habrá un Fiscal de la Nación en la Capital de la República, Fiscales y Agentes Fiscales en los lugares y con las atribuciones que la ley designe.
El Fiscal de la Nación será nombrado en la misma forma que los Vocales de la Suprema, los departamentales como los Vocales de las Superiores; y los Agentes Fiscales como los jueces de 1ª. Instancia.
La pertenencia al Poder
Judicial de los miembros del Ministerio Fiscal regió hasta la Constitución de
1979. Así lo indicaban, entre otras, las leyes de 21 de marzo de 1856, 27 de
setiembre de 1857, 3 de noviembre de 1862, 7 de enero de 1863, de 21 de marzo de
1873 y 19 de diciembre de 1892.
La Constitución de 1860
siguió el criterio de la Carta anterior: primero trató (artículos 119 a 123) de
la Fuerza Pública; y después (artículos 124 a 130) del Poder Judicial. Suprime
la denominación “Fiscal de la Nación”.
La Constitución de 1867
(artículo 97), creó el cargo de Fiscal General separado del Poder Judicial, con
la atribución de ser consultor del Presidente y sus Ministros, pues indicaba
que
Habrá un Fiscal General Administrativo, como consultor del Gobierno y defensor de los intereses fiscales.
El Fiscal General Administrativo será nombrado por el Gobierno.
La aludida Carta dedicaba
los artículos 116 a 120 a la Fuerza Pública; y los artículos 121 a 130 al Poder
Judicial. No presentó cambios relevantes respecto a las anteriores
Constituciones.
La ley de 26 de marzo de
1884 declaró vigente, con algunas reformas, la Carta de
1860.
En ejercicio de su
atribución constitucional, el Poder Judicial resolvió numerosos casos
relacionados con delitos cometidos por militares.
Iniciada la infausta “Guerra del Pacífico”, el 5 de abril de 1879, los acontecimientos condujeron a que don Nicolás de Piérola asuma el cargo de Jefe Supremo de la República, y premunido de tal calidad dictó el Decreto de 27 de diciembre de 1879, con el llamado “Estatuto Provisorio”, en cuyo artículo 8 dispuso que
La traición a la Patria, la cobardía e insubordinación militares, la deserción en campaña, el peculado, la prevaricación, el cohecho, la defraudación de bienes públicos, el homicidio premeditado y alevoso y el bandolerismo, cualquiera que sea la condición del culpable, o el carácter que invista, serán, durante la presente guerra, juzgados militarmente y penados con la pena capital. Los bienes de sociedades anónimas de banco, industriales o mercantiles, serán considerados como bienes públicos para el juzgamiento y aplicación de la pena.
La grave situación que
confrontaba el Perú por efecto de los actos bélicos determinó que se creara
juzgados militares con atribuciones para aplicar la pena de muerte.
En el Estatuto Provisorio
del Poder Ejecutivo, promulgado en Cajamarca el 30 de enero de 1883 por el
general Miguel Iglesias, se señalaron las amplias atribuciones del Poder
Ejecutivo; pero en su artículo 2º, expresamente se dispuso que
3. No puede conocer en asunto alguno judicial.
4. No debe conocer, ni embarazar la independencia del Poder Judicial.
El fuero privativo militar y
los delitos de rebelión
En el fuero privativo militar se iniciaron numerosos procesos por delitos de rebelión, que no sólo tuvieron engorroso trámite sino que mantuvieron en zozobra a decenas de militares y civiles. Con el ánimo de pacificar el país, a poco de iniciada la primera administración del Presidente Leguía, éste promulgó el 12 de enero de 1909 la Ley N.º 963, aprobada por el Congreso, siendo presidente del Senado don Agustín Ganoza y de la Cámara de Diputados don Juan Pardo. Los efectos de esa ley fueron ampliados, por la Ley N.º 1636, del 21 de noviembre de 1912, bajo la administración del Presidente Guillermo Billinghurst y teniendo como Presidente del Senado a don Rafael Villanueva y de la Cámara de Diputados a don Juan de Dios Salazar, según el siguiente tenor
Declárase comprendidos en las amnistías concedidas desde la ley 963, a los militares que hallándose en servicio activo, tomaron parte en los actos de rebelión a que dicha ley se refiere.
El enfrentamiento entre el Congreso de la República y el Presidente Billinghurst dio como resultado que éste fuera depuesto, con consentimiento del Congreso, que designó en su reemplazo al entonces Coronel Óscar R. Benavides. El Congreso aprobó la Ley Nº 2021, que fue promulgada el 13 de noviembre de 1914, por el referido Jefe del Estado, según la cual
Declárase comprendidos en la ley de amnistía 963 a los autores de los delitos practicados en el distrito de Oyón de la provincia de Cajatambo, el 8 de noviembre de 1908, a fin de que se corten todos los juicios que se encuentran pendientes con motivo de esos delitos, cualquiera que fuera su naturaleza.
Por virtud de las citadas
leyes fueron cortados los procesos seguidos en el fuero militar o en el fuero
ordinario, según los casos. La Ley Nº 2021 hace referencia a procesos de 1908, o
sea más de seis años antes, lo que significa que la justicia, entonces como
ahora, no se caracterizaba precisamente por ser rápida y
oportuna.
La Constitución de 1920 tuvo
algunas disposiciones novedosas relativas a las garantías sociales. Excluyó del
conocimiento del Poder Judicial algunas materias. En efecto, los artículos 48 y
49, respectivamente, declaraban que
Los conflictos entre el Capital y el Trabajo serán sometidos a arbitraje obligatorio.
La ley establecerá la forma cómo deben organizarse los Tribunales de conciliación y arbitraje para solucionar las diferencias entre el Capital y el Trabajo y los requisitos y condiciones para los efectos obligatorios de sus fallos.
El Congreso dictará en casos extraordinarios, en que peligre la seguridad interior o exterior del Estado, las leyes y resoluciones especiales que demande su defensa; pero sin que en los juicios de excepción a que hubiere lugar se pueda sentenciar a los inculpados. Estas leyes y resoluciones no pueden estar en desacuerdo con el artículo 35.
En caso de guerra exterior, el Congreso podrá dictar leyes y resoluciones especiales, restringiendo las garantías individuales y sociales como lo requiera la defensa nacional.
Como se puede advertir, se
pretendió -en el texto original- sustraer de la competencia del Poder Judicial
determinados asuntos con el argumento de los “casos
excepcionales”.
Los artículos 143 a 145 de
dicha Carta trataron someramente de la Fuerza Pública y los artículos 146 a 157
del Poder Judicial. La justicia militar era improrrogable; así, pues el artículo
156 establecía que
La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que no estén en el servicio del Ejército, a no ser en caso de guerra nacional.
La justicia militar no podrá por ningún motivo extender su jurisdicción sobre personas que no estén en el servicio del Ejército o Fuerzas de Policía, a no ser en caso de guerra nacional.
La justicia militar no
comprendía, por lo tanto, a los civiles. Sin embargo, como se verá más adelante,
muchos Decretos Leyes –violando la Constitución de 1920- dispusieron el
sometimiento de los civiles a la jurisdicción militar.
Los artículos 213 a 219 en
la Constitución de 1933 estaban dedicados a regular la temática de la Fuerza
Armada; y los artículos 220 a 231 normaban las atribuciones, funciones y
nombramientos del Poder Judicial.
El artículo 215 dispuso
que
Las leyes y los reglamentos militares rigen la organización de la fuerza armada y su disciplina.
El artículo 216 estableció las competencias de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, en cuanto dispuso que
El efectivo de la fuerza armada y el número de oficiales generales, superiores y subalternos, serán fijados por ley. No podrá el Poder Ejecutivo proponer ni el Congreso aprobar ascensos sino en caso de vacante.
Para impedir el abuso de la función congresal, el artículo 218 hizo incompatible ésta con los ascensos, pues indicó que
Los miembros de la fuerza armada que pertenecen al Congreso no pueden ser ascendidos a las clases de General de División, Vicealmirante, General de Brigada. Contralmirante, Coronel y Capitán de Navío, mientras dure su mandato legislativo.
Esta prohibición no es aplicable a los que previo el consentimiento de su respectiva Cámara, reingresen en el servicio en caso de guerra nacional.
La citada norma parecía innecesaria pues el artículo 99-4 de la propia Carta establecía que no eran elegibles Diputados ni Senadores, si no habían dejado sus cargos seis meses antes de la elección
Los miembros de la fuerza armada que se hallen en servicio, los empleados públicos removibles directamente por el Poder Ejecutivo, los de los Consejos Departamentales o Municipales, Sociedades Públicas de Beneficencia e instituciones o corporaciones que en alguna forma dependan de ese poder, y los que sean susceptibles de veto por él.
Obviamente, los militares en
situación de retiro no podían ser ascendidos. ¿O si?
Más allá de las
disposiciones constitucionales, los tribunales militares y los jueces del Poder
Judicial fueron obsecuentes con los gobiernos dictatoriales. Dictaban sentencias
sin sujeción al debido proceso. Disponían la privación de libertad de miles de
civiles sin permitir el ejercicio del derecho de defensa.
La Constitución de
1979
El artículo 282, original,
de la Constitución de 1979, disponía que
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de delitos de función están sometidos al Fuero respectivo y el Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el Artículo 235.
Quienes infringen el Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia Militar.
El texto fue reformado sólo
con el objeto de reemplazar la denominación de “Fuerzas Policiales” por la de
“Policía Nacional”.
La Constitución de
1993
En la actual Constitución de 1993, dentro del Capítulo VIII que se refiere al Poder Judicial, el artículo 139 determina que
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
1.- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Además, dentro del Capítulo XII que concierne a la Seguridad y a la Defensa Nacional, el artículo 173 dispone que
En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en los casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar.
El primer Código de Justicia
Militar
Haciendo historia acerca de
la formulación del Código de Justicia Militar, Jorge Basadre (“Historia de la
República del Perú”, Editorial Universitaria, Lima-Perú, Tomo X, Pág.252/254),
escribe que
El Congreso de 1863 nombró una comisión de tres diputados y dos senadores para que se encargara de la formulación del código militar. El proyecto fue aprobado el 1º de mayo de 1865; pero jamás llegó a ser promulgado. La resolución suprema de 20 de julio de 1897 dio lugar al nombramiento de comisiones encargadas de preparar las nuevas ordenanzas militares, de donde emanó un proyecto de Código de Justicia Militar que el Ejecutivo remitió al Congreso.
La base del proyecto fueron las disposiciones del Código militar francés, sus leyes modificatorias y decretos reglamentarios hasta el 31 de agosto de 1878 y el Código español de justicia militar promulgado el 27 de setiembre de 1890. Al lado de sus normas introdujo otras que fueron consideradas adaptables a las condiciones del Perú.
El Código de Justicia Militar constó de cuatro libros. El primero trató de la organización y atribuciones militares; el segundo de los delitos y penas; el tercero del procedimiento judicial; y el cuarto de las faltas y de sus correcciones.
Caracterizó al Código la tendencia a ampliar la jurisdicción militar, y a aplicar el fuero privativo a los paisanos por infracciones que, en principio, correspondían a la exclusiva competencia de la justicia ordinaria. Quedaron sometidos a dicho fuero el salteamiento, la destrucción de hilos telegráficos, el ataque a conductores de valijas o el robo de éstas, el levantamiento de rieles o la obstrucción de vías férreas, la destrucción de puentes, el ataque a tres o carros a mano armada, el incendio, el secuestro de personas y otros delitos similares, con la única condición de que el delincuente hubiera pertenecido a “banda” que para ser tal, bastaba que fuese constituida por dos o más personas. El Código pretendió hacer extensivo, pues, su radio de acción principalmente a las montoneras revolucionarias porque eran ellas las que atacaban poblaciones, robaban valijas, rompían los hilos de comunicación, destruían puentes, asaltaban trenes y carros, incendiaban, secuestraban personas y perpetraban otras violencias semejantes. No puso como condición que se estuviera en tiempo de guerra nacional y dentro del territorio de las operaciones militares.
La promulgación del Código de Justicia Militar tuvo lugar por la ley de 20 de diciembre de 1898. Sin embargo, dicha ley sustituyó la pena de muerte, establecida en él para ciertos delitos, por la de veinte años de penitenciaría con la advertencia de que esta subrogación surtiría efecto “hasta la próxima reunión del Congreso”. La ejecutoria de la Corte Suprema de 11 de mayo de 1917 declaró que el mencionado precepto de la ley de 1898 “no envuelve una gracia anticipada acordada a los delincuentes dentro del período comprendido entre el 20 de enero de 1899 en que empezó a regir el Código y el 28 de julio del propio año en que se instaló el inme